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el Estado como propiedad privada se puede vender o alquilar y eso rompe con la
tradición de la comunidad.
La historia de la práctica y de la política de los Estados en América Latina, con
respecto a la tierra indígena, es larga y dramática. Antes de la conquista y de la
colonización y antes de la formación de los Estados nacionales, los pueblos indígenas
y sus tierras formaban un todo, un todo único. A esto se vino a superponer el Estado
Nacional, el cual en la mayoría de los países asume una propiedad sobre tierras que
ancestralmente correspondían y corresponden a los pueblos indígenas. En los siglos
XIX y XX, los Estados declararon grandes espacios geográficos del territorio
americano como tierras baldías, como tierras nacionales y autoasumieron el derecho
de disponer de esas tierras, sin tomar en consideración los derechos originarios, los
derechos históricos, y la presencia física de pueblos indígenas organizados de
diferentes maneras en estas tierras desde tiempos inmemoriales. Los problemas
surgen cuando los Estados deciden titular estas tierras o dar concesiones o permitir
desmontes, autorizar la utilización de estas tierras para otras finalidades
determinadas por intereses económicos diversos. En esos momentos es cuando
muchos pueblos indígenas se dan cuenta de que no son, jurídicamente hablando, los
dueños auténticos de los territorios que tradicionalmente ocupan.
En las últimas décadas, los pueblos indígenas han comenzado a organizarse, ya que
se han dado cuenta de que tienen que hacer algo para salvaguardar y proteger
jurídicamente estas tierras.
Lo que se denomina genéricamente derecho
consuetudinario indígena no es un cuerpo estructurado, ni mucho menos codificado;
son una serie de prácticas reales que se llevan a cabo de manera distinta en
diferentes comunidades, para resolver una serie de problemas de administración de
justicia, resolución de conflictos, mantenimiento del orden interno, normatividad de
los reclamos interpersonales, vinculación con el mundo exterior, etc. En el derecho
consuetudinario, la tierra, al vincularla con los seres humanos, es vista como un
lugar espiritual, puesto que cuenta con sitios sagrados, con bosque, etc. Esa
vinculación del ser humano con el territorio no necesariamente está escrita, es algo
que se vive en lo cotidiano.
En lo atinente a la ocupación ancestral de la tierra, la continuidad se establece en
términos de continuidad histórica de un grupo que durante siglos ha mantenido una
identidad y de la cual deriva precisamente su situación actual en el país del que se
trate. El hecho es que por razones de cambios históricos, depresiones económicas,
violencia, guerras civiles y presiones del sistema económicamente dominante, que
durante siglos ha presionado y confinado a los indígenas a zonas que los primeros
invasores, los colonos y luego las grandes empresas, no han apetecido, los grupos de
indígenas se han visto obligados a buscar nuevos hábitats, para poder mantener esa
continuidad histórica sin la intervención de fuerzas extrañas, para mantener su
libertad y su derecho de vivir como ellos lo entienden. Se pueden dar muchos
ejemplos de comunidades que se han ido moviendo de un lugar a otro, en épocas
históricas relativamente recientes.
Todo esto forma parte de la cosmovisión indígena que en la actualidad está siendo
recogida por el derecho positivo y se está construyendo un derecho internacional
indígena. Lo comprenden los Trabajos de las Naciones Unidas, en el Proyecto de
Declaración de los Derechos de los Indígenas, lo comprende la Organización de
Estados Americanos, en el Proyecto de Derechos Indígenas, lo recoge la Organización
Internacional del Trabajo, en el Convenio 169. Hasta ahora el reconocimiento de
esos derechos indígenas es meramente formal, ya que no se ha podido adelantar en
la reglamentación de los mismos. El Convenio de la OIT los recoge en forma general