3 6. Recuérdese que, ya en el siglo XVIII, en su obra clásica Dei Diritti e delle Pene (1764), Cesare Beccaria indagaba: - "Qué derecho pueden atribuirse éstos [los hombres] para despedazar a sus semejantes? (...) Quién es aquel que ha querido dejar a los otros hombres el arbitrio de hacerlo morir? (...) No es útil la pena de muerte por el ejemplo que da a los hombres de atrocidad. (...) Las leyes, moderadoras de la conducta de los mismos hombres, no debieran aumentar este fiero documento, tanto más funesto cuanto la muerte legal se da con estudio y pausada formalidad. Parece un absurdo que las leyes, esto es, la expresión de la voluntad pública, que detestan y castigan el homicidio, lo cometen ellas mismas, y para separar a los ciudadanos del intento de asesinar ordenen un público asesinato" 7. 7. La materia ha sido objeto de atención en la filosofía del Derecho en los dos últimos siglos. En el siglo XX, L. Recaséns Siches, por ejemplo, confesaba, en los años sesenta, su angustia frente a la doctrina retributiva de la justificación de la pena, o sea, el entendimiento según el cual "el daño inmerecido que un individuo infiere a otro debe considerarse como perpetrado a sí propio" (el jus talionis); así, el criterio central en la retribución jurídica (o justicia retributiva) es el restablecimiento o la restauración del orden perturbado por el delito 8; sin embargo, concedía él que, aún es esta reacción del orden jurídico violado (expresión de la reprobación social al crimen), en la reintegración del orden jurídico establecido (que no deja de expresar un "afán vindicativo"), hay que estar atento para la falibilidad de la justicia humana y el carácter irreparable del error judicial 9. 8. En una de sus obras, Recaséns Siches fue más allá, descartando la "idea objetiva" de la retribución, en los siguientes términos: - "La medida de la culpa no se puede determinar tomando en cuenta sólo los perjuicios objetivos; antes bien, debe estar condicionada también por la medida del conocimiento y de la mala voluntad. El hecho de la consideración de los factores subjetivos, del motivo y de todas las circunstancias del delincuente no debilita en modo alguno el sentido primario del castigo, como correspondencia o contrapeso; antes bien, lo que hace sólo es afinar ese sentido. El tomar en consideración al sujeto culpable está plenamente de acuerdo con la norma de retribución, precisamente porque la pena es sólo una compensación o una restauración simbólica del equilibrio, y, por consiguiente, debe estar condicionada también por factores subjetivos. En lugar de la simple igualdad aritmética, entra en juego la igualdad proporcional: para un 7 . C. Beccaria, De los Delitos y de las Penas, Madrid, Alianza Ed., 2000 (reed.), capítulo 28, pp. 81 y 86-87. En su comentario, de 1766, sobre la referida obra de Beccaria, Voltaire subrayó el suplicio - "mucho más terrible que el de la muerte" - de la incertidumbre y la espera, y ponderó que "los suplicios refinados que el entendimiento humano ha inventado para hacer la muerte horrible, parecen haber sido inventados más bien por la tiranía que por la justicia"; cit. in ibid., pp. 129 y 149. - En otro ensayo, El Precio de la Justicia (1777), Voltaire volvió a referirse al "suplicio" que es la prisión, y añadió que no se debe punir el homicidio con otro homicidio, pues "la muerte nada repara"; Voltaire, O Preço da Justiça, São Paulo, Martins Fontes, 2001, pp. 17-19 y 101; para él, la raison d'État no pasaba de una "expresión inventada para servir de disculpa a los tiranos"; ibid., p. 80. 8 . L. Recaséns Siches, "La Pena de Muerte, Grave Problema con Múltiples Facetas", in A Pena de Morte (Coloquio Internacional de Coimbra de 1967), vol. II, Coimbra, Universidad de Coimbra, 1967, pp. 12 e 14-16. 9 . Ibid., pp. 17 e 19-20.