humanidade no direito internacional, a Corte coincide com os peritos Roth-Arriaza e Mendez,
no sentido de que para os autores dessas condutas nunca foram criadas expectativas válidas
de segurança jurídica, posto que os crimes já eram proibidos no direito nacional e
internacional no momento em que foram cometidos. Além disso, não há aplicação nem
violação do princípio pro reo, já que nunca houve uma expectativa legítima de anistia ou
prescrição que desse lugar a uma expectativa legítima de finalidade. 362 A única expectativa
efetivamente existente era o funcionamento do sistema de acobertamento e proteção dos
verdugos das forças de segurança. Essa expectativa não pode ser considerada legítima por
esta Corte e suficiente para ignorar uma norma peremptória de direito internacional.
308. Sem prejuízo do exposto, a Corte reitera que a alegada “falta de tipificação dos
crimes contra a humanidade” no direito interno não tem impacto na obrigação de investigar,
julgar e punir seus autores. Isso porque um crime contra a humanidade não é um tipo penal
em si mesmo, mas uma qualificação de condutas criminosas que já eram estabelecidas em
todos os ordenamentos jurídicos: a tortura (o seu equivalente) e o assassinato/homicídio. A
incidência da qualificação de crime contra a humanidade a essas condutas tem como efeito
impedir a aplicação de normas processuais excludentes de responsabilidade como
consequência da natureza de jus cogens da proibição dessas condutas. Não se trata de um
novo tipo penal. Portanto, a Corte considera apropriada a postura do Ministério Público
Federal brasileiro da dupla subsunção, ou seja, que o ato ilícito fosse previsto tanto na
norma interna como no direito internacional. No caso dos crimes internacionais ou contra a
humanidade, o elemento internacional se refere ao contexto de ataque planejado, massivo
ou sistemático contra uma população civil. Esse segundo elemento proveniente do direito
internacional é o que justifica a não aplicação de excludentes de responsabilidade (par. 229
a 231 supra).
309. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos se pronunciou nesse mesmo sentido, 363
afirmando que, levando em conta o caráter flagrantemente ilegal dos maus-tratos e
assassinatos ocorridos em 1944, o peticionário poderia ter previsto que os atos impugnados
poderiam ser qualificados como crimes de guerra, e que, independentemente da tipicidade
no direito interno, não é possível ignorar a ilegalidade dos crimes contra a humanidade.364 O
Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas também declarou a imprescritibilidade dos
crimes contra a humanidade.365 A mesma conclusão, mutatis mutandi, se aplica aos crimes
contra a humanidade face à gravidade das condutas adotadas contra Vladimir Herzog e o
contexto no qual tiveram lugar.
310. Com base em todas as considerações anteriormente expostas, a Corte considera que
o Estado não pode alegar a inexistência de normas internas, ou a incompatibilidade do
direito interno, para não cumprir uma obrigação internacional imperativa e inderrogável. O
Tribunal considera que o Estado deixou de garantir um recurso judicial efetivo para
investigar, julgar e punir os responsáveis pela detenção, tortura e morte de Vladimir Herzog.
B.5. Conclusão
311. No presente caso, o Tribunal conclui que não foi exercido o controle de
convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado que encerraram a investigação
362
Peritagem de Naomi Roth-Arriaza (expediente de prova, folha 13957).
TEDH. Caso Kononov Vs. Letônia, No. 36376/04. Sentença de 17 de maio 2010.
364
TEDH. Caso Kolk e Kislyiy Vs. Estônia, Nos. 23052/04 e 24018/04. Decisão de inadmissibilidade, de 17 de janeiro
de 2006; e Caso Vasiliauskas Vs. Lituânia [GS], No. 35343/05. Sentença de 20 de outubro de 2015, par. 167, 168,
170 e 172.
365
Observações finais do Comitê de Direitos Humanos: Espanha, CCPR/C/ESP/CO/5, de 5 de janeiro de 2009, par.
9. Disponível em http://undocs.org/es/CCPR/C/ESP/CO/5.
363
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