tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no
resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal
restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.
44.
En el caso concreto de los allanamientos de domicilio – especialmente el
registro nocturno, que sólo se permite de forma excepcional – el principio de
proporcionalidad exige que el magistrado o juez justifique la necesidad de la medida
y especifique cuándo se llevará a cabo 85 y, en los casos de estricta necesidad antes
mencionados, que se realice en horario nocturno 86. Asimismo, deberá fundamentar
expresamente por qué no es posible realizar el allanamiento en horario diurno. Entre
los criterios que deben sustentar este análisis, destacamos, sin perjuicio de otras
consideraciones, los enumerados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la
sentencia Buck v. Alemania (2005): la gravedad de la infracción en relación con la
operación policial, la forma y las circunstancias en que se dictó la orden, y el contenido
y alcance de la misma, con especial atención a la naturaleza de las pruebas buscadas
y a la garantía implementada 87. También hay que tener en cuenta que, en los
allanamientos nocturnos, es necesario justificar específicamente la necesidad de que
la policía entre en los domicilios en la madrugada mientras los residentes están en la
cama 88. Además, en la decisión deben sopesarse otros factores importantes, como la
presencia de niños y mujeres en el hogar. Como ya ha señalado el Comité Internacional
de la Cruz Roja en sus Normas Internacionales relativas a la Función Policial, es
importante que las operaciones policiales se planifiquen con diligencia para tomar
todas las precauciones posibles para proteger a terceras personas que no son el
objetivo de la acción e, igualmente, a la persona que va a ser detenida 89.
45.
Es importante considerar, sin embargo, que la ponderación entre el interés
estatal y los derechos del ciudadano sólo debe producirse si y después de que se hayan
dado los pasos previos adecuados para verificar la justificación de la restricción al
derecho fundamental. La ponderación no es un sustituto ni de los juicios de adecuación
y necesidad, ni mucho menos del principio de reserva de ley o legalidad. Cuando el
juez autoriza una determinada intervención (como en el caso de la autorización judicial
para un allanamiento nocturno), no le corresponde ponderar libre y directamente los
intereses de la persecución penal y los derechos individuales, sino que su decisión
queda vinculada a los principios de legalidad y proporcionalidad en sentido amplio. En
otras palabras, al aplicar una norma que autoriza una intervención en un derecho
fundamental, el juez debe realizar una subsunción estricta del sustrato fáctico a la ley.
Más allá de los contornos semánticos de la norma de autorización y sin los juicios de
adecuación y necesidad, cualquier consideración está proscrita 90.
46.
Hay que señalar, por tanto, que la reserva de jurisdicción no sustituye, ni
suplanta la reserva de ley, ni mucho menos el principio de proporcionalidad, sino que
los concreta y complementa, tal y como ha afirmado el TEDH: "the fact that a search
Cfr. CABEZUDO BAJO, op. cit., p. 215.
Como expresamente exigido por parte de la doctrina alemana, cf. con posteriores referencias PARK,
cit., § 2 Nm. 197.
87
Cfr. TEDH, Buck v. Alemania, n. 41604/98, sentencia de 28 de abril de 2005, §45.
88
Cfr. TEDH, Keegan v. Reino Unido, n. 28867/03, sentencia de 18 de julho de 2006, §33.
89
Cfr. CICV. Reglas y normas internacionales aplicables a la función policial (2016). Disponible en:
https://www.icrc.org/es/doc/assets/files/other/icrc-003-809.pdf. p. 43.
90
En este sentido SCHAUER, Frederik. Balancing, Subsumption, and the Constraining Role of Legal
Text, Law & Ethics of Human Rights, vol. 4, 2010, p. 35 ss., 40, 44, que afirma: “the typical subsumption
inquiry is largely constrained, largely textually interpretive, and largely characterized by the way in which
the constraints of a moderately clear text, when one exists, exclude numerous factors and considerations
that would not only otherwise be relevant, but would also, typically, be relevant were the methodology to
be one of balancing or proportionality rather than subsumption.”
85
86
14