is based on a warrant issued by a judge does not necessarily amount to a sufficient
safeguard. It also matters whether that prior judicial scrutiny was properly carried out
(...): whether the judge duly examined the existence of a reasonable suspicion
justifying the search” 91.
47.
En resumen, es justo decir que el caso analizado muestra la importancia de
concebir las medidas coercitivas en el proceso penal como restricciones a los derechos
fundamentales, que requieren de una justificación, tanto desde el punto de vista
formal, a través de una ley habilitante que debe ser interpretada dentro de sus límites
semánticos intrínsecos, como desde el punto de vista material, con estricto respeto al
principio de proporcionalidad y sus componentes (adecuación, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto). Corresponde al legislador establecer
categóricamente la prohibición de los allanamientos nocturnos y definir claramente las
excepciones restringidas a dicha prohibición, y corresponde al juez, a su vez,
interpretar estrictamente la norma de autorización, concediendo o rechazando la
medida a la luz de su adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,
especificando en su motivación las razones que impiden que la diligencia se haga en
horario no nocturno.
48.
Es importante, como consecuencia de los supuestos anteriormente analizados,
definir las situaciones concretas que justificarían la excepcionalidad de la inviolabilidad
del domicilio, frente al análisis de la proporcionalidad de la medida, especialmente en
horario nocturno, que es lo que se pretende en el presente caso. Es decir, una vez
verificada la necesidad de prever expresamente, por parte de las legislaciones
nacionales, la prohibición de los allanamientos nocturnos y comprobada la
inconvencionalidad de estas medidas, es necesario establecer cuáles serían las
excepciones a esta prohibición, para que también estén expresamente previstas por
los ordenamientos.
49.
Siendo así, se enumera la posibilidad de entrar en un domicilio sin autorización
judicial figura como una excepción expresa a la regla general, en el caso de flagrancia,
tal y como se prevé en el ordenamiento jurídico boliviano ya analizado, y como ocurre
también en Portugal, España, Paraguay y Brasil, entre otros. Veamos:
Constitución de Portugal, Artículo 34:
Inviolabilidade do domicílio e da correspondência
1. O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação
privada são invioláveis.
2. A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada
pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.
3. Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu
consentimento, salvo em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial em
casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o
terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos
na lei.
Constitución de España, Artículo 18:
91
“el hecho de que un registro se base en una orden emitida por un juez no equivale necesariamente
a una salvaguardia suficiente. También importa si ese escrutinio judicial previo se realizó debidamente (…):
si el juez examinó debidamente la existencia de una sospecha razonable que justificaba el registro" (TEDH,
Posevini v. Bulgaria, n. 63638/14, sentencia de 19 de enero de 2017, §70, traducción nuestra).
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