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outros delitos como a tortura, o desaparecimento forçado e a subtração de identidade, em
relação aos quais é possível que a ação seja declarada prescrita pelos tribunais nacionais.
236. É necessário reiterar que este é um caso de graves violações a direitos humanos,
em particular desaparecimentos forçados, razão pela qual é esta a tipificação que deve
primar nas novas ou antigas investigações correspondentes no âmbito nacional. Como já
foi estabelecido, por se tratar de um delito de execução permanente, quer dizer, cuja
consumação se prolonga no tempo, ao entrar em vigor a tipificação do delito de
desaparecimento forçado de pessoas, a nova lei é aplicável sem que isso represente sua
aplicação retroativa.292 Nesse mesmo sentido se pronunciaram tribunais da mais alta
hierarquia dos Estados do continente americano ao aplicar normas penais em casos
relativos a fatos cujo princípio de execução começou antes da entrada em vigor do tipo
penal respectivo.293
237. Para que, no presente caso, a investigação seja eficaz, o Estado devia e deve
aplicar um marco normativo adequado para realizá-la, o que implica regulamentar e
aplicar, como delito autônomo em sua legislação interna, o desaparecimento forçado de
pessoas, posto que a persecução penal é um instrumento adequado para prevenir futuras
violações a direitos humanos desta natureza294 e, além disso, o Estado deve garantir que
nenhum obstáculo normativo ou de outra índole impeça a investigação destes atos e, se
for o caso, a punição de seus responsáveis.295
238. O fato de que a Lei de Caducidade tenha sido aprovada em um regime democrático
e ainda ratificada ou respaldada pela população em duas ocasiões não lhe concede
automaticamente, nem por si só, legitimidade perante o Direito Internacional. A
participação da população com respeito a esta Lei, por meio de procedimentos de
exercício direto da democracia – recurso de referendo (parágrafo 2º do artigo 79 da
Constituição do Uruguai) em 1989 e plebiscito (inciso A do artigo 331 da Constituição do
Uruguai) sobre um projeto de reforma constitucional através do qual seriam declarados
nulos os artigos 1 a 4 da Lei, em 25 de outubro do ano 2009 - deve ser considerada,
então, como fato atribuível ao Estado e gerador, portanto, de sua responsabilidade
internacional.
239. A simples existência de um regime democrático não garante, per se, o permanente
respeito do Direito Internacional, incluindo o Direito Internacional dos Direitos Humanos, o
que foi assim considerado inclusive pela própria Carta Democr��tica Interamericana.296 A
legitimação democrática de determinados fatos ou atos numa sociedade está limitada
pelas normas e obrigações internacionais de proteção dos direitos humanos reconhecidos
292
Cf. Caso Tiu Tojín, nota 13 supra, par. 44, par. 87; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, nota 9 supra,
par. 201, e Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), nota 16 supra, par. 179.
293
Cf. Corte Suprema de Justiça do Peru, sentença de 18 de março de 2006, Exp: 111-04, D.D Cayo Rivera
Schreiber; Tribunal Constitucional do Peru, sentença de 18 de março de 2004, expediente Nº 2488-2002-HC/TC,
par. 26 e sentença de 9 de dezembro de 2004, expediente nº 2798-04-HC/TC, par. 22; Suprema Corte de
Justiça do México, Tese: P./J. 49/2004, Semanario Judicial de la Federación e su Gaceta, Novena Época, Pleno;
Sala Constitucional do Tribunal Supremo de Justiça da República Bolivariana da Venezuela, sentença de 10 de
agosto de 2007, e Corte Constitucional da Colômbia, Sentença C-580/02 de 31 de julho de 2002.
294
Cf. Caso Goiburú e outros, nota 23 supra, par. 92; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, nota 9 supra,
par. 66, e Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), nota 16 supra, par. 109.
295
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), nota 16 supra, par. 109. A esse respeito,
ademais, cf. a declaração do Ministro Interino de Relações Exteriores do Uruguai frente à Comissão Parlamentar
sobre o caso Gelman, ocasião em que afirmou que “há um tema preocupante e que devemos ter em conta: as
investigações judiciais abertas no ano 2008 se encontram ainda em etapa de inquérito, sem que se tenham
formalizado acusações contra nenhum dos supostos responsáveis”, que “esta situação processual em que se
encontra a causa a expõe ao risco de ser afetada por uma eventual nova aplicação da Lei de Caducidade”, que
“se as investigações forem encerradas sem que seja apresentada a acusação poderia dar-se o caso de que uma
nova tentativa de abertura por parte dos familiares dê lugar a uma nova solicitação de opinião ao Poder
Executivo nos termos estabelecidos pelo artigo 3º da Lei de Caducidade, e em se tratando de um ato de
Governo, é possível que este mude sua posição como o fez anteriormente nestas mesmas atuações, opinando,
por exemplo, que o caso se encontra amparado sob a Lei de Caducidade”, “isto é, que no estado atual da causa
existe a possibilidade de que seja revertido o parecer atual do Poder Executivo declarando esta causa como não
amparada na lei. Desta maneira uma nova solicitação dos familiares poderia voltar a amparar-se na lei e
terminar este processo sem acusação”.
296
Cf. Assembleia Geral da OEA, Resolução AG/RES. 1 (XXVIII-E/01) de 11 de setembro de 2001.