25
63.
Finalmente, el cuarto postulado se refiere al parámetro que debe usarse para
determinar si es necesario atemperar un principio penal que busca llevarse a otra materia
sancionadora, y en su caso el grado con que debe hacerse. Se trata de un ejercicio de
ponderación, o mejor un juicio de proporcionalidad, que toma en cuenta los bienes jurídicos
que entran en conflicto y la intensidad con que recíprocamente se afectan, que no es
extraño para este Tribunal Interamericano109. Un ejemplo claro de lo anterior lo vemos en la
parte relativa al fallo del Tribunal Constitucional español:
no es trasladable al ámbito de las infracciones administrativas la interdicción constitucional de
la responsabilidad solidaria en el ámbito del Derecho Penal, puesto que no es lo mismo
responder solidariamente cuando lo que está en juego es la libertad personal […] que hacerlo
a través del pago de una cierta suma de dinero en la que se concreta la sanción tributaria,
siempre prorrateable a posteriori entre los distintos responsables individuales. De ahí la
necesidad de tener en cuenta en esta ocasión, como en otras semejantes, que la recepción de
los principios constitucionales del orden penal por el Derecho administrativo sancionador no
puede hacerse mecánicamente y sin matices, esto es, sin ponderar los aspectos que
110
diferencian a uno y otro sector del ordenamiento jurídico .
64.
Por constituir una reducción al absurdo, será más claro nuestro análisis pensando
que el caso fuera a la inversa de lo que sucedió en el ejemplo señalado: llevar al ámbito
penal la obligación solidaria de los responsables de una infracción administrativa, lo que
implicaría que uno solo de ellos purgara todas las penas de prisión que correspondieran a
los demás. Si bien el juicio, test o examen de proporcionalidad lato sensu en su más
difundida caracterización se refiere a un análisis que se da en fases sucesivas:
determinación de un fin legítimo que persiga la medida restrictiva de derechos que se
enjuicia, de su idoneidad, de su necesidad y de su proporcionalidad en sentido estricto o
“ponderación” como mejor se le conoce 111; en la práctica, lo más común al analizar la
proporcionalidad de una sanción, es decir si resulta un medio estrictamente apegado a la
realización de un fin legítimo, es que ella supere las primeras fases de este examen, y su
validez se resuelva en la última de ellas112. Por eso hablaremos solo de la “ponderación”.
65.
En un relevante estudio, Robert Alexy propuso distintos criterios que demuestran la
racionalidad de este procedimiento que, a primera vista, no pocos tienen por arbitrario 113.
Se basa en una comparación de tres diferentes aspectos de la afectación que en el caso
particular sufran los principios jurídicos que se confrontan en él: el grado de intensidad con
que cada principio se afecta en el caso particular, la importancia que en abstracto tiene
cada uno en el sistema jurídico, y la probabilidad con que aquella afectación se producirá 114.
66.
Aplicando estos parámetros al examen del ejemplo referido —justificar una
“responsabilidad penal solidaria”— es fácil concluir que con toda certeza esta medida
ocasionaría una gravísima afectación a un bien jurídico sumamente importante —la libertad
109
Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C, No.
177, párrs. 51 y siguientes. En la doctrina véase particularmente Bernal Pulido, Carlos, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a. edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2007.
110
STC 76/1990, de 26 de abril de 1990, fundamento jurídico 4o.B. (Subrayado añadido).
111
Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit.
112
Así sucede en el ejemplo que estudiamos. Sancionar “solidariamente” una conducta ilegal persigue el fin
legítimo de prevenirla de modo represivo; resulta “idónea” para este propósito, pues naturalmente contribuirá a
evitar que las personas incurran en ella; y habitualmente también será “necesaria”, porque con una medida
diferente a la sanción, difícilmente se logrará con el mismo grado de persuasión evitar el actuar ilícito.
113
“La fórmula del peso”, traducción de Carlos Bernal Pulido, addenda a Alexy, Teoría de la argumentación
jurídica, cit., pp. 349 y siguientes.
114
Con gran parecido a lo que esta Corte IDH estableció en el Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C, No. 177, párr. 84.