5.
En efecto, tal modo de proceder soslaya la exigencia de que las obligaciones
internacionales deban emanar del consentimiento previo y expreso de los
Estados; omite explicitar que éstos no han otorgado competencia a este
Tribunal para pronunciarse respecto de los DESCA, como consta tanto del
Tratado como de su Protocolo Adicional 3; pretende ampliar artificialmente la
competencia del Tribunal y se aparta de las reglas de interpretación del Tratado.
Por ende, en la práctica se está alterando su contenido al margen de las reglas
previstas para su modificación o enmienda, 4 es decir está operando una
mutación jurisprudencial del texto. 5
6.
El primer fundamento que se brinda para afirmar la justiciabilidad directa del
derecho a la salud es un argumento de autoridad, puesto que se cita la
sentencia del caso Lagos del Campo Vs. Perú en cuanto dicha decisión establece
que tanto los derechos civiles y políticos, como los económicos, sociales,
culturales y ambientales deben ser categorías entendidas integralmente y en
forma conglobada “como derechos humanos sin jerarquías entre sí y como
exigibles en todos los casos ante las autoridades que resulten competentes”.
Se advierte acá un salto lógico, puesto que una cosa es que los derechos de
ambas categorías carezcan de jerarquía entre sí – afirmación correcta y que
comparto- y otra distinta, que sean exigibles de la misma forma ante este
Tribunal.
7.
Como he señalado en otras oportunidades, afirmar la ausencia de justiciabilidad
directa de los DESCA ante la Corte no implica desconocer la existencia, la
enorme importancia de tales derechos, el carácter interdependiente e indivisible
que estos tienen respecto de los derechos civiles y políticos ni tampoco que
carezcan de protección o que no deban ser protegidos. Es deber de los Estados
permitir que la autonomía de las personas se actualice, lo cual implica que estas
puedan contar con acceso a bienes primarios (más amplios que los definidos en
el ámbito de la filosofía política por John Rawls) 6 , que hagan posible el
desarrollo de sus capacidades, esto es, acceder a derechos económicos,
sociales y culturales y ambientales. 7
8.
Otra razón que se esgrime en favor de la competencia de la Corte es que el
artículo 26 de la CADH sería un marco que integra distintos derechos y que
remite a la Carta de la Organización de Estados Americanos (en adelante,
“Carta de la OEA”). Se sostiene que a partir de ciertas normas, se derivaría la
inclusión en dicha Carta, del derecho a la salud. En primer lugar, tal instrumento
no confiere competencias a este Tribunal. En segundo término, a partir de la
lectura de las normas de las cuales se desprendería este supuesto derecho, se
advierte que se trata de disposiciones programáticas que no están definiendo
derechos ni sus correlativos deberes.
9.
No es posible interpretar los artículos 34.i, 34.l y 45.h citados en la sentencia 8
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador).
4
Véanse artículos 76.1 y 77.1 de la Convención.
5
Desde luego eso no significa que la Corte no deba interpretar las normas del Tratado modo evolutivo,
precisando el alcance de los términos empleados en el mismo de acuerdo al contexto en que se sitúan los
hechos que serán subsumidos en la norma, como ha ocurrido por ejemplo, en el caso de la orientación
sexual como categoría protegida, de la propiedad comunal indígena y del concepto de víctima en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.
6
Para RAWLS los bienes primarios son un conjunto de bienes necesarios “para la elaboración y para la
ejecución de un proyecto racional de vida”, como la libertad, las oportunidades, los ingresos, la riqueza y
el respeto propio, “Teoría de la Justicia” (1995:393).
7
PÉREZ GOLDBERG, “Las mujeres privadas de libertad y el enfoque de capacidades” (2021:94-109).
8
Cfr. Párrafo 58.
3
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