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14. Estas precisiones hechas por el Tribunal Constitucional son vinculantes para todos
los poderes públicos y de manera específica para los jueces (párrafo 27). Las
sentencias del Tribunal pueden ser interpretativas, aditivas o sustitutivas. Las
segundas no declaran inconstitucional un precepto sino sólo la omisión, y como
consecuencia de ella “será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello
omitido” (párrafo 30). A su vez, las substitutivas, declaran la inconstitucionalidad de
un fragmento o parte de la disposición legal impugnada y a la vez se dota a la
disposición de un contenido diferente, de acuerdo con los principios constitucionales
vulnerados. La sentencia de 3 de enero de 2003 no señala a qué categoría pertenece,
pero podría sostenerse que es, a lo menos, aditiva, puesto que incorporó una serie de
precisiones que son obligatorias para los tribunales. La adición de estas precisiones es
una prueba más de que el tipo podía definirse mejor de lo que estaba definido en el
artículo 2.
El Estado mismo sostuvo en sus alegatos sobre la alegada violación del artículo
9 de la Convención que el Tribunal Constitucional había remediado los
cuestionamientos a la legislación denominada antiterrorista, así como las normas
contenidas en los subsecuentes Decretos Legislativos Nos. 921, 922, 923, 924, 925,
926 y 927 (párrafo 178 de la sentencia de la Corte).
15. Sin perjuicio de que estimo que esta sentencia analizada no resuelve la objeción
señalada en el párrafo 9 de este voto, en el sentido de que el artículo 2 no establece la
necesidad de que las conductas se ejecuten teniendo la intención de causar
consecuencias que impliquen de algún modo aterrorizar a la sociedad o al Estado, sino
que se incorpora la intencionalidad sólo para la realización de la conducta (por
ejemplo, querer destruir un medio de transporte), baste para sostener que el artículo 2
del Decreto Ley 24.575 violaba el principio de legalidad cuando se aplicó al señor
Wilson García, el hecho de que dicha disposición no había sido adicionada a esa fecha
con las precisiones de que se ha hablado
16. Desde otro punto de vista también merece reproche el hecho de que, siendo la
pena de presidio una restricción del derecho a la libertad personal, la ley no tenga en
plena consideración el hecho de que las restricciones deben ser proporcionales y por lo
tanto, también deben serlo las penas. Debe existir proporcionalidad entre la gravedad
del hecho y la reacción penal que ella suscita, es decir, a menor entidad del injusto
corresponde menor pena y a menor gravedad de la participación del inculpado en el
delito también corresponde menor pena. El artículo 4, que describe y castiga la
colaboración - delito que, en realidad, se ha independizado sólo por decisión del
legislador de la figura de la complicidad, que normalmente recibe una pena menor –
está penado con la misma pena mínima de la autoría. Correspondería al Estado
justificar esa restricción que, a primera vista, parece infringir el principio de
proporcionalidad de las restricciones a los derechos humanos, y, por lo tanto, la
proporcionalidad de las penas.
17. Finalmente, habría que hacer notar que el principio de legalidad no sólo dice
relación con la necesidad de describir con toda la precisión posible la conducta que
conduce a un procesamiento por terrorismo u otros delitos conectados con éste, sino
que, además, exige que la pena se someta a la determinación legal. Los artículos 2, 3
y 4 del Decreto Ley 24.575 establecen una pena mínima, pero no una máxima,
dejando así al juzgador en plena libertad para aumentarla y no permitiéndole, por otra
parte, disminuirla en consideración a las circunstancias particulares del delito. Indicio
claro de que esta situación contravenía el principio de legalidad de la pena es el hecho