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determinación, por parte de éste, de la tipicidad, la culpabilidad y la punición de una
conducta delictuosa, con la que se violan derechos humanos.
12.
Con apoyo en estas consideraciones, la Corte ha expresado la preocupación que
le suscitan ciertas evidentes fracturas de la proporcionalidad que se debiera observar
cuando existe una restricción o afectación de un derecho o se emite una decisión que
sanciona la violación cometida al amparo de cierta ley y en el desempeño de
determinada jurisdicción. El juez de convencionalidad no se erige, por esta vía, en
legislador o juzgador nacional, sino aprecia los actos de aquéllos al amparo de la
Convención, aunque detenga su análisis en ese ejercicio de mera apreciación y no
llegue a fijar, por su parte, medidas cuya determinación específica incumbe al Estado,
principalmente si existen, como los hay en el presente caso, límites derivados del acto
de reconocimiento de la competencia de la Corte.
13.
Es válido, pues, que en el despliegue de estas reflexiones la Corte
Interamericana plantee interrogantes para el análisis nacional de la materia, sin
perjuicio de que detenga su propio examen en la formulación de la interrogante y no
avance hacia la solución de ésta, que eventualmente implicaría la emisión de una
condena que el Tribunal internacional no está en posición de expedir.
14.
Por ejemplo, la ejecución extrajudicial de un niño de dieciséis años de edad que
pretende huir de la instalación militar a la que se halla adscrito, ¿puede ser
caracterizada, como lo hizo la justicia militar, como un acto por exceso de celo, es
decir, por exceso en una excluyente de ilicitud o de culpabilidad --probablemente lo
primero, si se asocia el exceso al supuesto cumplimiento de un deber--, y recibir una
sanción notablemente benigna, no obstante que se trataba de la privación de la vida
de un niño, persona que no representaba peligro alguno para nadie, huía de espaldas a
su ejecutor y podía ser desalentado mediante el empleo de otras medidas de
intimidación? Por otro lado, ¿es pertinente considerar esa ejecución, según lo hizo la
jurisdicción ordinaria, como homicidio culposo, es decir, no intencional, a pesar de que
la conducta desplegada por el agente podía acarrear la muerte del sujeto pasivo,
previsible y evitable, posibilidad aparentemente aceptada por el autor?
15.
Más allá de la tipificación de la conducta delictuosa --porque finalmente tanto la
instancia militar como la civil admitieron que se trataba de un comportamiento
delictuoso--, cabría preguntarse si dentro del tramo de punibilidad previsto por la
norma penal resultaba razonable aplicar una sanción notoriamente benigna --un año
de prisión, frente a la posibilidad de llegar hasta cinco--, a pesar de las características
del hecho realizado, la edad del ofendido, su absoluta indefensión, inocuidad y
vulnerabilidad.
16.
Se podría decir que no corresponde a quien analiza estos temas desde la óptica
de los derechos humanos propiciar el rigor de los tipos penales, la severidad de las
punibilidades o la elevación de las sanciones que aplica el juzgador en ejercicio de las
facultades que la ley pone en sus manos, pero indudablemente compete a ese
analista procurar que la garantía de respeto a los derechos observe la regla de
proporcionalidad y no culmine en medidas ilusorias que sólo aparentemente satisfacen
la exigencia de justicia. Si se acepta esto último, la formulación de los tipos penales, la
previsión de punibilidades, las condiciones del enjuiciamiento y las decisiones
contenidas en la sentencia pasan a constituir una cuestión central para la tutela
efectiva de los derechos.
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