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É óbvio que qualquer privação de liberdade – detenção, prisão preventiva, internamento
cautelar, educativo ou terapêutico, sanção administrativa ou penal – deve ser prevista na
lei, com clareza, moderação e precisão, como compete ao Estado de Direito. Há nesse
ponto, pois, um campo para a “reserva de lei”, o princípio de legalidade em termos
rigorosos – lei formal e material, conceitos que a jurisprudência da Corte Interamericana
também desenvolveu –, que impede a progressão do arbítrio autoritário, mas também das
normas que carecem daquele nível e que não se encontram cercadas, portanto, das
garantias que supõe uma verdadeira lei: disposições administrativas, regulamentares;
regulamentos “autônomos” cuja emissão depende de autoridades desta natureza, que
resolvem a configuração das hipóteses de privação de liberdade – faltas –, as consequências
respectivas e os procedimentos para aplicá-las.
10.
A grande regra de intervenção penal mínima – que possui implicações especiais na
matéria que agora examino – leva a reduzir as hipóteses de privação cautelar de liberdade a
sua igualmente mínima expressão: não os mais, mas os menos; não sistema ou regra, mas
exceção ou ressalva. Daqui decorreria uma deliberada reelaboração legislativa que
desobstrua o espaço atualmente ocupado pela prisão preventiva. Esse desígnio se vincula à
decisão de que a preventiva entre em cena quando isso seja verdadeiramente necessário,
afirmou a jurisprudência; podemos exigir mais – como também se exigiu antes: que entre
em cena quando isso resulte indispensável.
11.
Obviamente, a condição de necessidade ou “indispensabilidade” não pode constituir
capricho da autoridade ou do clamor popular, que pudessem qualificar como necessário ou
indispensável o que, na realidade, é prescindível ou substituível. Para cumprir os deveres de
respeito e garantia dos direitos humanos, o Estado deve organizar o aparato público com
esse objetivo, abrindo mão de todos os meios a seu alcance com a mais ampla – não com a
mais reticente ou modesta – aplicação dos recursos disponíveis. Isso mesmo ocorre em
matéria de liberdade, controle do acusado, desenvolvimento da investigação, preservação
da prova no curso do julgamento penal. Daí que o Estado deva empregar com a frequência
possível – que é muita – substitutivos cautelares da privação de liberdade. É fácil? É
“barato”? Talvez não. Mas tampouco é simples, nem econômica, a prisão preventiva, além
de se encontrar fundada em um delicado compromisso – uma complexa transação – entre a
justiça e a necessidade, que operam em equilíbrio incerto.
12.
A prisão preventiva, reiterei, é medida cautelar: serve aos fins imediatos do
julgamento; atende a suas necessidades urgentes; permite que flua e conclua em termos
razoáveis e que a sentença seja cumprida, não burlada. Embora implique, inevitavelmente,
força aflitiva, não deve adquirir formalmente essa qualidade: não deve constituir pena ou
medida penal que sobrecarregue um indivíduo com a perda ou o prejuízo de um direito
fundamental para atender a fins alheios – e com frequência, remotos – aos do processo
movido contra o indivíduo. Obedece, então, a necessidades processuais imperiosas e
imediatas, a saber: a efetiva sujeição do acusado ao julgamento (existe, indesejável, a
alternativa do julgamento à revelia, que provoca outro caudal de problemas) e sua boa
condução. Obviamente, ambos os fatores da privação de liberdade devem estar
suficientemente estabelecidos: não basta a alegação do acusador ou a impressão simplista
do julgador. É preciso provar o risco real de o acusado esquivar-se da justiça e o perigo
também efetivo em que se encontra o andamento regular do julgamento. Trata-se de
mandados restritivos de um direito fundamental; daí a necessidade de que se encontrem
devidamente justificados e fundamentados.
13.
Ficam excluídos outros objetivos, que podem ser plausíveis em si mesmos e obrigar
o Estado, mas que não figuram na natureza estrita – e restringida – da medida processual
cautelar, como, por exemplo, a prevenção geral de delitos ou a ordem social. Embora se