95
diferentes sentenças (a última das quais316 de 2001), o TEDH havia determinado que “a noção
de família” no artigo 12 compreendia também as uniões de fato, “quando as partes vivem juntas
sem estarem casadas”, mas quanto aos casais do mesmo sexo só havia reconhecido que
constituíam “vida privada”, mas não “vida familiar” (pars. 91 a 92). No Caso Schalk e Kopf Vs.
Áustria, o TEDH muda essa jurisprudência (conforme se mostra acertadamente no par. 174 da
Sentença a que se refere este voto), ao considerar que depois de 2001, havia ocorrido “uma
rápida evolução das atitudes sociais com relação aos casais do mesmo sexo em vários Estados
membros”, e “um considerável número” destes havia “estendido reconhecimento jurídico aos
casais do mesmo sexo”. Também em várias disposições da União Europeia se refletia “uma
crescente tendência de incluir os casais do mesmo sexo na noção de ‘família’” (par. 93). “Levada
em conta essa evolução”, o TEDH considerou “artificial manter a opinião de que, diferentemente
de um casal heterossexual, um casal do mesmo sexo não pode desfrutar da ‘vida familiar’ nos
termos do artigo 8”, e que, “[c]onsequentemente, a relação entre os demandantes, um casal do
mesmo sexo que coabita e vive numa união de fato estável, está compreendida na noção de ‘vida
familiar’, como o estaria uma relação de um casal de sexo oposto na mesma situação” (par. 94).
14.
Alegação de violação do artigo 14 considerado juntamente com o artigo 8. Tendo assim
determinado que os fatos do caso estavam compreendidos “tanto na noção de ‘vida privada’
como na de ‘vida familiar’”, e que era aplicável o artigo 14, considerado juntamente com o artigo
8 (par. 95), o TEDH passou a considerar se havia sido violado (pars. 96 a 110). Para chegar a
essa determinação teria de encontrar “uma diferença no tratamento de pessoas em situações
relevantemente análogas”, que será “discriminatória caso não exista uma justificativa objetiva e
razoável; em outras palavras, caso não vise um fim legítimo ou não haja uma razoável relação de
proporcionalidade entre os meios empregados e o fim visado”. A esse respeito, os Estados
“gozam de uma margem de apreciação” (par. 97). Por um lado, “assim como as diferenças
baseadas no sexo, as diferenças
baseadas
na
orientação sexual requerem razões
especialmente sérias para justificá-las”, mas habitualmente se reconhece aos Estados “uma
ampla margem” no tocante a “medidas gerais de estratégia econômica ou social” (par. 97), e
um dos fatores pertinentes para determinar o alcance da margem de apreciação pode ser “a
existência ou inexistência de um espaço de coincidência (common ground)”. O TEDH partiu da
“premissa de que os casais de um mesmo sexo são tão capazes como os casais de sexo
diferente de manter relações estáveis de compromisso”, razão pela qual estão “em situação
relevantemente análoga à de um casal de sexo diferente no tocante à necessidade de
reconhecimento jurídico e proteção da relação” (par. 99). Não obstante isso, determinou que,
embora não
se houvesse permitido que os demandantes se casassem, uma lei posterior à
apresentação da demanda, mas anterior à sentença (a lei sobre uniões registradas,317 que
entrou em
vigor em 1º de janeiro de 2010), havia oferecido um reconhecimento legal
alternativo (par. 102). Embora “exista um incipiente consenso europeu sobre o reconhecimento
dos casais do mesmo sexo”, que se desenvolveu “rapidamente durante a última década”, ainda
não são maioria os Estados que conferem esse reconhecimento jurídico. Trata-se de uma esfera
em que “os direitos estão em evolução e não há consenso estabelecido”, de maneira que
“os
Estados devem gozar também de uma margem de apreciação quanto à data em que introduzam
as mudanças legislativas” (par. 105). Concluindo, após analisar a condição jurídica das uniões
registradas e as diferenças que subsistiam com respeito aos casamentos, o TEDH declarou que
não via “nenhum indício de que o Estado demandado houvesse excedido sua margem de
apreciação ao escolher os direitos e obrigações conferidos pelas uniões registradas” (par. 109), e
determinou que não se havia violado o artigo 14 considerado em conjunto com o artigo 8 (par.
110).
316
Caso Mata Estevez Vs. Espanha (dec.), no 56.501/00, ECHR 2001-VI, 10 de maio de 2001.
317
Parágrafo 6 supra.