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protegidas pela Convenção. Por isso, a Convenção rejeita qualquer norma, ato ou prática
discriminatória com base na orientação sexual da pessoa. Por conseguinte, nenhuma norma,
decisão ou prática de direito interno, seja por parte de autoridades estatais, seja por
particulares, pode diminuir ou restringir, de maneira alguma, os direitos de uma pessoa com
base em sua orientação sexual.
92.
No que diz respeito ao argumento do Estado de que até a data do proferimento da
sentença da Corte Suprema não teria havido consenso a respeito da orientação sexual como
categoria de discriminação proibida, a Corte ressalta que a suposta falta de consenso interno de
alguns países sobre o respeito pleno aos direitos das minorias sexuais não pode ser considerado
argumento válido para negar-lhes ou restringir-lhes os direitos humanos ou para perpetuar e
reproduzir a discriminação histórica e estrutural que essas minorias tem sofrido.114 O fato de que
esta pudesse ser matéria controversa em alguns setores e países,
e de que não seja
necessariamente matéria de consenso, não pode levar o Tribunal a abster-se de decidir, pois ao
fazê-lo deve ater-se única e exclusivamente às disposições das obrigações internacionais
contraídas por decisão soberana dos Estados por meio da Convenção Americana.
93.
Um direito reconhecido das pessoas não pode ser negado ou restringido a ninguém,
e
sob nenhuma circunstância com base em sua orientação sexual. Isso violaria o artigo 1.1. da
Convenção Americana. O instrumento interamericano veta a discriminação em geral, nele
incluindo categorias como as da orientação sexual, que não pode servir de sustentação para
negar ou restringir nenhum dos direitos dispostos na Convenção.
3. Diferença de tratamento com base na orientação sexual
De acordo com diversas fontes do Direito Internacional e do Direito Comparado, essa discriminação contra a
comunidade de Lésbicas, Gays, Transexuais, Bissexuais e Intersexuais (doravante denominada “LGTBI”) é
inaceitável porque: i) a orientação sexual constitui um aspecto essencial da identidade de uma pessoa (par. 139
infra). Também: II) a comunidade LGTBI tem sido discriminada historicamente e é comum o uso de estereótipos no
tratamento dessa comunidade. Cf. Relatório do Relator Especial sobre o direito de toda pessoa a desfrutar o mais
elevado nível possível de saúde física e mental, E/CN.4/2004/49, de 16 de fevereiro de 2004, par. 33 (“a
discriminação e a estigmatização continuam representando uma grave ameaça à saúde sexual e reprodutiva de
muitos grupos, como […] as minorias sexuais”); Relatório do Relator Especial sobre a questão da tortura e outros
tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, E/CN.4/2004/56, de 23 de dezembro de 2003, par. 64
(“As atitudes e crenças derivadas de mitos e medos relacionados com o HIV/AIDS e a sexualidade contribuem para a
estigmatização e a discriminação contra as minorias sexuais. Além disso, a percepção de que os membros dessas
minorias não respeitam as barreiras sexuais ou questionam os conceitos predominantes do papel atribuído a cada
sexo parece contribuir para sua vulnerabilidade à tortura como forma de ‘castigar’ seu comportamento não aceito”).
Por outro lado: iii) constituem uma minoria para a qual é muito mais difícil eliminar as discriminações em âmbitos
como o legislativo, bem como evitar repercussões negativas na interpretação de normas por funcionários dos ramos
executivo ou legislativo e no acesso à justiça. Cf. Relator Especial sobre a Independência de Juízes e Advogados, Os
direitos civis e políticos, em particular as questões relacionadas com: A independência do Poder Judiciário, a
administração de justiça, a impunidade, Missão ao Brasil, E/CN.4/2005/60/Add. 3, de 22 de fevereiro de 2005, par.
28 (“Travestis, transexuais e homossexuais são também, com frequência, vítimas de episódios de violência e
discriminação. Quando recorrem ao sistema judicial encontram, com frequência, os mesmos preconceitos e
estereótipos da sociedade reproduzidos ali”), e Corte Constitucional da Colômbia, Sentença C-481, de 9 de setembro
de 1998. Finalmente: iv) a orientação sexual não constitui um critério racional para a distribuição ou divisão racional e
equitativa de bens, direitos ou cargas sociais. Cf. Corte Constitucional da Colômbia, Sentença C-481, de 9 de
setembro de 1998, par. 25. Nessa sentença, com respeito ao direito dos professores de colégios públicos a não serem
despedidos por sua condição homossexual, a Corte Constitucional colombiana salientou que afastar um professor do
trabalho por essa razão se fundamenta “num preconceito sem nenhuma justificação empírica, que denota a injusta
estigmatização que afetou essa população e que se invocou para impor-lhe ônus ou privá-la de direitos, em
detrimento de suas possibilidades de participação em âmbitos tão relevantes da vida social e econômica” (par. 29).
Por sua vez, a sentença C-507, de 1999, declarou inconstitucional uma norma que estabelecia como falta disciplinar
o homossexualismo nas forças armadas. Na sentença C-373, de 2002, a Corte Constitucional da Colômbia declarou
inconstitucional uma norma que dispunha como causa de incapacidade para exercer o cargo de escrivão ter sido
punido disciplinarmente pelo delito de“homossexualismo”.
114