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se ter presente que, “ao contrário, todos os demais artigos substantivos da Convenção conferem
direitos e liberdades a “toda pessoa” ou dispõem que “ninguém” poderá ser submetido a certos
tipos de tratamentos proibidos”. A escolha das palavras “o homem e a mulher” devia ser
considerada “deliberada”, especialmente no “contexto histórico” da década de 50, quando “o
casamento era entendido no sentido tradicional de união entre contraentes de sexo diferente”.
No tocante à “conexão entre o direito de se casar e o direito de fundar uma família”, a conclusão a
que havia chegado o TEDH, no Caso Christine Goodwin de que “a impossibilidade de um casal
de conceber ou agir como pais de uma criança” não excluía per se o direito de se casar, “não
permitia chegar a conclusão alguma sobre a questão do casamento entre pessoas do mesmo
sexo” (par. 56). Embora “a Convenção seja um instrumento vivo que deve ser interpretado nas
condições do momento”, e “o casamento tenha passado por importantes mudanças sociais”, o
TEDH observou que “não há um consenso europeu sobre o casamento entre pessoas do mesmo
sexo”, que só é permitido em seis dos 47 Estados Partes na Convenção (par. 58). O caso que se
considerava devia distinguir-se do Caso Christine Goodwin, no qual se havia reconhecido que
havia “uma convergência de normas acerca do casamento de transexuais em seu gênero
atribuído” e se tratava do “casamento entre pessoas de diferente gênero”, caso este não se
considere somente no sentido biológico (par. 59). [Com isso, o TEDH coincidia com a afirmação
das organizações não governamentais intervenientes no caso, segundo as quais “embora o
Tribunal houvesse salientado frequentemente que a Convenção era um instrumento vivo que
devia ser interpretado nas condições do momento, só havia utilizado esse enfoque para
desenvolver sua jurisprudência quando havia percebido uma convergência de normas entre os
Estados membros”.]
12.
Influência do artigo 9 da Carta Europeia. Quanto ao artigo 9 da Carta Europeia (ilustrado
pelo comentário oficial), a eliminação deliberada da referência a “um homem e uma mulher”
ampliava seu alcance em relação aos artigos concordantes de outros instrumentos de direitos
humanos, mas “a referência ao direito interno refletia a diversidade das regulamentações
nacionais, que vão de permitir o casamento entre pessoas do mesmo gênero à proibição
explícita” e deixava livre aos Estados a decisão a esse respeito314 (par. 60). Levando em conta o
artigo 9 da Carta, o TEDH concluiu que “já não consideraria que o direito de se casar, consagrado
no artigo 12, deve-se limitar em todas as circunstâncias ao casamento entre duas pessoas de
sexo oposto”, razão pela qual esse artigo era aplicável ao caso, mas destacou que “a questão
relativa a se permitir ou não o casamento entre pessoas do mesmo sexo está liberada à
regulamentação pelo direito nacional” de cada Estado (par. 61). Observou que “o casamento tem
conotações sociais e culturais profundamente arraigadas que podem diferir amplamente de
uma sociedade para outra”, e que o TEDH “não se pode apressar a antepor seu próprio critério ao
das autoridades nacionais, que estão em melhor posição para responder às necessidades da
sociedade” (par. 62). Determinou, por conseguinte, que “o artigo 12 não impu[nha] ao Governo
demandado a obrigação de conceder o direito de se casar a um casal de pessoas do mesmo sexo,
como os demandantes” (par. 63), e que não se havia violado esse artigo (par. 64).
13.
Aplicabilidade do artigo 14 considerado juntamente com o artigo 8. Segundo o TEDH, “o
artigo 14315 complementa as demais disposições substantivas da Convenção e seus Protocolos.
Não tem existência independente, pois surte efeito unicamente em relação ao “gozo dos direitos
e liberdades salvaguardados por essas disposições” (par. 89). Em
Segundo o comentário, “pode-se argumentar que não há obstáculos para reconhecer as relações entre pessoas
do mesmo sexo no contexto do casamento”, mas “não há uma exigência explícita de que as leis internas facilitem
esses casamentos”.
314
315
Para o texto, ver nota 1.