VOTO CONCURRENTE Y DISIDENTE DEL JUEZ AUGUSTO FOGEL PEDROZO
He participado en el pronunciamiento de la Sentencia dictada por la Corte en
el caso XÁKMOK KÁSEK y he disentido de algunos puntos resolutivos de la
misma, en base a los fundamentos expuestos en las deliberaciones, y que
comprendieron las siguientes consideraciones:
I. Voto Concurrente. Rechazo de Solicitud del Estado sobre suspensión del
procedimiento
1.
En el ítem 1 del Capítulo XIII “Puntos Resolutivos” he manifestado mi
acuerdo en el rechazo de la solicitud del Estado acerca de la suspensión del presente
procedimiento contencioso, por los fundamentos expuestos en los párrafos 36 a 50 y
además porque la diferente denominación de la etnia planteada por los representantes
de la Comunidad Xákmok Kásek, si bien constituye, un problema para la transferencia
de dominio del inmueble, pues el derecho registral exige la debida aclaración del
cambio producido, ello es subsanable a través del peritaje ya realizado recientemente
a través del Perito del Estado, a los que agrego que la Comunidad indígena Xákmok
Kásek pertenece al pueblo Sanapaná de la misma familia lingüística que los EnxetLengua. En las aldeas Sanapaná es frecuente la convivencia con otras familias del
grupo lingüístico denominado Maskoy 1 (denominada por Kalish como Enlhet-Enenlhet).
Resulta difícil determinar culturalmente a que pueblo pertenecen los descendientes de
parejas de dos pueblos diferentes y es necesario determinar a que pueblo se adscriben
a través de una investigación con los miembros de la Comunidad.
2.
En el Censo indígena del 2002 se identifica a la Comunidad Xákmok Kásek
asentada en la Estancia Salazar como Sanapaná. Por otra parte, en la obra “Los
Indígenas del Paraguay” de José Zanardini y Walter Biederman se identifica como uno
de los lugares en que habitan la etnia Sanapaná la Estancia Salazar con el nombre de
Xákmok Kásek; por otra parte, representantes de esta comunidad participaron en el
año 2003 en reuniones de comunidades Sanapaná en vistas a la constitución de una
Asociación de Comunidades Sanapaná.
II. Voto en disidencia. Derecho a la Propiedad Comunitaria, Garantías
Judiciales y Protección Judicial
3.
Respecto a que el Estado violó el derecho a la propiedad comunitaria, las
garantías judiciales y la protección judicial, según el párrafo 170 de la Sentencia, por
cuanto con relación a la alegada violación del artículo 21 de la Convención Americana,
entiendo que el derecho de propiedad no puede interpretarse aisladamente sino más
bien tomando en consideración el conjunto del sistema jurídico en el que opera,
tomando en cuenta el derecho nacional y el internacional.
4.
La Constitución Nacional paraguaya garantiza la propiedad privada −individual y
corporativa− y la propiedad comunitaria a la que tienen derecho los pueblos indígenas;
el artículo 63 reconoce y garantiza el derecho de los pueblos indígenas a preservar y
1
Zanardini, José y Walter Biedermann. Los Indígenas del Paraguay. Asunción. 2006.