La aplicación de la legislación antiterrorista a niños y adolescentes Mapuche, el procesamiento penal –
así sea bajo la legislación ordinaria- de niños y adolescentes por hechos conexos al contexto de
movilización y protesta social del pueblo Mapuche, y la afectación de los derechos básicos de niños y
adolescentes indígenas por causa de las actuaciones de la Policía y la Fuerza Pública, son todos
contrarios a algunos de los parámetros fundamentales provistos por el derecho internacional de los
derechos humanos sobre los derechos de los niños y adolescentes. El Estado de Chile debe redoblar
sus esfuerzos por garantizar que estos parámetros cruciales sean debidamente cumplidos por todas las
autoridades públicas, ya que de lo contrario resultaría comprometida su responsabilidad internacional.
En primer lugar, a un nivel básico, la aplicación de la Ley 18.314 a una persona menor de 18 años
presupone aceptar que un niño pueda ser tenido como terrorista. En criterio de quien suscribe el
presente voto concurrente, si bien un niño o niña puede ser materialmente el autor de conductas
criminales que encuadran bajo la definición legal del terrorismo, su nivel de volición y madurez impide
por principio considerarlo algo distinto que una víctima de manipulaciones, esas sí criminales, realizadas
por los grupos o personas que persiguen los objetivos políticos que caracterizan por definición la
violencia terrorista. La connotación política y la estructura del tipo penal del terrorismo, con los elementos
de motivación y predeterminación que le caracterizan, son tales que no se puede considerar terrorista a
un niño o adolescente.
La aplicación de regímenes legales antiterroristas tales como el chileno también riñe con la preservación
de los derechos de los niños y adolescentes en conflicto con la ley. En efecto, el régimen antiterrorista
chileno es particularmente severo, y ha sido diseñado para responder con mayor contundencia a la
comisión de actos criminales especialmente graves; las herramientas penales antiterroristas son, por
ende, los instrumentos más restrictivos con los que cuenta el Estado para reprimir conductas que atentan
contra la sociedad en su conjunto. En el caso de los sistemas penales para niños y adolescentes, por el
contrario, debe haber una respuesta penal menos intensa, más cuidadosa en la determinación de las
sanciones, orientada por un bajo nivel punitivo, que evita la privación de la libertad, sea orientada por la
reinserción social, y por lo mismo permita un máximo contacto del supuesto menor infractor con la
familia, la comunidad y la escuela. La aplicación de la legislación antiterrorista a los niños y adolescentes
se opone, así, a la lógica misma de los sistemas de responsabilidad penal juvenil.
Cualquier niño o adolescente que entre en conflicto con la ley tiene una serie de derechos mínimos
internacionalmente reconocidos; los niños o adolescentes que infrinjan la ley penal deben estar
sometidos a sistemas de responsabilidad penal especiales. Las reglas y estándares internacionales
aplicables a la justicia de menores se encuentran consagrados tanto en la Convención sobre los
Derechos del Niño como en otros instrumentos internacionales, tales como las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, las Reglas de las Naciones Unidas
para la protección de los menores privados de libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la
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prevención de la Delincuencia Juvenil.
La implementación de sistemas de responsabilidad penal especiales implica que a los niños y
adolescentes se les deben aplicar reglas especiales de procedimiento, de determinación de sanciones, y
de limitación de la privación de la libertad. Según ha explicado el Comité de los Derechos del Niño, las
garantías establecidas en la Convención sobre los Derechos del Niño referentes a los niños o
adolescentes de quienes se alega que han violado la ley penal, o a quienes se acusa o declara culpables
de violar las leyes penales, incluyen el pleno respeto por sus derechos procesales, la elaboración y
aplicación de medidas sin recurrir a procedimientos judiciales, y la privación de la libertad únicamente
como medida de último recurso. Para el Comité, la Administración de Justicia de Menores debe
promover, entre otras, la adopción de medidas alternativas como la remisión de casos o la justicia
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restitutiva, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño. El Estado de Chile ya cuenta con
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ONU – Comité de los Derechos del Niño: Observación General No. 10 (2007) – Los derechos del niño en la justicia de
menores. Documento ONU CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párr. 4.
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ONU – Comité de los Derechos del Niño: Observación General No. 10 (2007) – Los derechos del niño en la justicia de
menores. Documento ONU CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párrs. 1, 3.