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penal de acto, hecho o conducta
--en el que se reacciona en función del
comportamiento efectivamente desplegado por el agente, el daño o el riesgo
realmente producidos, la culpabilidad acreditada.
37. Para los fines del juicio ante la Corte Interamericana, el punto puede ser
considerado desde una doble perspectiva: sea como vulneración del derecho a la
prueba y a la defensa, en la medida en que la acusación no recogió el cargo de
peligrosidad y por lo tanto no se permitió al reo desvirtuarlo; sea como transgresión
del principio de legalidad penal, que dispone atender sólo a una ley ajustada al hecho
realizado. En la demanda de la Comisión prevaleció la primera perspectiva, de
carácter procesal; en la decisión de la Corte, que no desecha ese enfoque, sino lo
complementa, dominó la segunda, de carácter material.
38. La Corte consideró que la incorporación de la peligrosidad como elemento de la
descripción típica o como factor para la selección de la pena, en sus respectivos
casos, no se aviene con el principio de legalidad que dispone la punición de hechos o
conductas ilícitos culpablemente realizados, pero no autoriza la sanción a partir de
una combinación de la certeza sobre los hechos pasados y la especulación sobre
conductas futuras. En fin de cuentas, no hubiera sido satisfactorio para la aplicación
del Pacto de San José, considerado como un solo cuerpo normativo, asegurar al
inculpado la posibilidad de defenderse del cargo de ser peligroso, es decir, del
pronóstico sobre crímenes probables en algún momento del porvenir. Lo que se
necesita es suprimir enteramente la referencia a la peligrosidad. De ahí la disposición
de la Corte en el capítulo de reparaciones, cuando se alude a la posibilidad de un
nuevo juicio subordinado al debido proceso, pero también se requiere, en aras de la
observancia del artículo 2 de la Convención, reformar en este extremo el artículo 132
del Código Penal.
E) Indulto
39. Finalmente, la Corte se ha ocupado en el tema del indulto, recurso al que debe
tener acceso el reo condenado a muerte, en los términos del artículo 4 de la
Convención Americana. Obviamente, tener acceso a la interposición de este remedio
no significa, por fuerza, tener el derecho a una respuesta favorable. El indulto está
saliendo gradualmente de la legislación penal. En él se aloja todavía la remota
facultad de gracia del monarca absoluto, señor de vidas y haciendas, que
precisamente por ello podía disponer de la vida del reo, sustrayéndolo a la muerte
ordenada por el tribunal. La racionalidad penal, instalada en la racionalidad política y
jurídica, sugiere prescindir de esta figura, sin que ello impida establecer, en cambio,
sucedáneos pertinentes que permitan la conversión de la pena impuesta cuando
existan causas que lo justifiquen.
40. La Corte aprecia que el Estado carece de un régimen cierto y adecuado acerca
del indulto. Si éste subsiste, cosa que atañe a la decisión del Estado, no debe quedar
exento de
reglas precisas acerca de la autoridad llamada a concederlo, los
fundamentos para otorgarlo y el procedimiento para resolverlo. De lo contrario sería
una expresión de puro arbitrio, extraña al Estado de Derecho en una sociedad
democrática. Incluso si de trata de una facultad de perdón, es necesario que ésta se
ejerza con claridad y racionalidad.
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