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bien jurídico de mayor jerarquía es la vida humana, y el ataque más intenso que se le
puede dirigir es el homicidio: privación de la vida de otra persona. Ahora bien, la
Convención Americana no se refiere solamente a los “delitos graves” --como lo es,
ciertamente, el homicidio--, sino a los “delitos más graves”, es decir, a aquellos cuya
gravedad se halla colocada en el punto más alto de la pirámide, los que merecen el
reproche más intenso, los que afectan de manera más severa los bienes individuales y
sociales, en fin, los que por su insuperable gravedad pudieran acarrear una también
insuperable punición: la pena capital.
Esto sugiere explorar si es posible que algunos supuestos de homicidio sean más
graves que otros, no en función del resultado de la conducta conforme al tipo penal -que es el mismo en todos los casos: privación de la vida--, sino en virtud de que
aquélla revista determinadas características o se dirija a personas con cierta condición
específica. Se trataría, en suma, de establecer una graduación en la gravedad de
hechos que pudieran parecer, de primera intención, idénticos.
10. Un sistema penal no evolucionado podría sancionar con las mismas penas muy
diversas conductas. Administraría indiscriminadamente las sanciones más severas
como respuesta a ilícitos de distinta gravedad. En cambio, un sistema desarrollado
identifica con mayor puntualidad --un cuidado que es, en el fondo, garantía social e
individual-- los diversos extremos de la conducta ilícita que amerita sanción penal, y
adapta ésta, en la mayor medida posible, a las características del hecho y de la
persona que lo realiza. Esto último se hace por una doble vía, que se halla abierta en el
Derecho penal moderno: a) la estructuración de tipos penales diversos y específicos
para captar conductas diferenciables en función de sus características, aunque no lo
sean en función de su resultado, con la correspondiente previsión de punibilidades
diferentes; y b) la atribución al juzgador de la potestad de individualizar las penas en
forma consecuente con los datos del hecho y el autor, acreditados y apreciados en el
proceso, dentro de las fronteras --máxima y mínima-- que aporta cada conminación
penal (punibilidad).
11. El homicidio es siempre privación de la vida humana, pero no son idénticas todas
las hipótesis de homicidio, ni es uniforme la culpabilidad de los autores. En la realidad,
esa privación se practica o manifiesta de maneras muy diversas, que a su vez se
instalan en distintos rangos de gravedad. Todo ello da lugar a la existencia de varios
tipos penales, que describen hechos de diversa gravedad. 16
En virtud de lo anterior, la privación intencional de la vida (homicidio doloso) no se
instala solamente en un tipo penal, sino se recoge en varios tipos, a los que se asocian
punibilidades diferentes. Existen, por ello, un tipo básico de homicidio y diversos tipos
complementados en los que se depositan elementos que reducen la gravedad y
moderan la punibilidad, y elementos que incrementan la gravedad y extreman la
punibilidad.
16
“Según la intensidad de la afectación al bien jurídico los tipos se clasifican en fundamentales o básicos y
calificados (o cualificados). Los tipos fundamentales o básicos siempre lo son en relación con otros: son los
que sientan el concepto fundamental de la conducta que se sanciona, en tanto que los calificados perfilan
una modalidad circunstanciada más o menos grave. Si es más grave, por ser mayor la intensidad de
afectación del bien o la antinormatividad (...) será calificado agravado, en tanto que en el supuesto
contrario será calificado privilegiado”. Zaffaroni, E. Raúl, Tratado de Derecho penal, Parte general, Buenos
Aires, EDIAR, t. III, 1981.
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