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esta expresión, cuya comprensión descuidada pudiera conducir a la absoluta
impunidad de la desaparición forzada.
21.
Por una parte, se puede considerar que la frase mencionada en el párrafo
anterior no encierra ya un elemento de la descripción típica, sino una explicación o
reflexión del legislador para recordar cuál es el propósito buscado por los
perpetradores de la desaparición y el efecto normal de ésta: sustracción al control
regular de la justicia, instituido para seguridad de las personas. La redacción misma de
la frase conduce a esa conclusión: en efecto, la porción final del precepto dice: “con lo
que se impide”, no “en forma o de manera que se impida”, como debió escribirse si se
pensó en otro elemento del tipo.
22.
Por otra parte, si se entiende que la frase de la Convención Interamericana que
ahora examino recoge un elemento del tipo, no dejaría de actualizarse la desaparición
forzada por el mero hecho de que subsistieran, en abstracto, los recursos legales y las
garantías procesales que deben amparar la libertad de las personas (recursos y
garantías pertinentes, en sentido genérico e impersonal). Tampoco desaparecería el
delito de desaparición forzada porque resultase posible, en hipótesis, que algún tercero
utilizara cierto recurso. Lo relevante es que se mantenga abierto y expedito el acceso a
recursos y garantías que efectivamente permitan rescatar el derecho violado y
proteger adecuadamente al titular de éste; puesto en otras palabras --sugeridas por el
proyecto de Naciones Unidas--, que la víctima no quede sustraída a la protección de la
ley. Se quiere expresar, por supuesto, que no se le prive de las seguridades que debe
tener a su disposición bajo el orden jurídico correspondiente.
23.
Es diferente el tratamiento de la materia en los otros instrumentos que también
menciona la sentencia de la Corte Interamericana y que he invocado en este Voto. Tal
vez más adecuada, por ser más clara la vinculación que establece entre elementos del
tipo, es la frase final que a este respecto contiene el artículo 2 del citado proyecto de
Naciones Unidas. Relaciona la conducta del agente con el resultado de ésta a propósito
de la seguridad jurídica de la víctima: “sustrayéndola (a ésta) a la protección de la
ley”. A su vez, el Estatuto de la CPI integra este dato como elemento subjetivo del
tipo. En efecto, menciona “la intención” del autor de “dejarlas (a las personas privadas
de libertad) fuera del amparo de la ley por un período prolongado”.
24.
Este género de consideraciones, aplicadas al caso sub judice, movieron a la
Corte Interamericana a examinar el artículo 320 del Código Penal peruano. Recuérdese
que éste sanciona al “funcionario o servidor público que prive a una persona de su
libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparición
debidamente comprobada”. La escueta fórmula ofrece diversos flancos a la crítica y
merece, en mi concepto --de ahí este Voto concurrente-- el pronunciamiento que la
Corte ha dictado. Veamos.
25.
En primer término, la referencia a la conducta no es adecuada conforme a la
Convención de 1994, y en todo caso es oscura. El artículo 320 se refiere a la orden o
ejecución de acciones, lo cual conduce a otro tema que no debió involucrarse en la
descripción típica: la participación delictuosa, por autoría intelectual (orden) o autoría
material, que es la verdadera autoría (ejecución). Esas acciones (¿quid de las
omisiones?) se encaminan a un resultado expresamente requerido por el tipo: la
desaparición del sujeto pasivo, “debidamente comprobada”.
26.
Como se advierte, no basta la privación de la libertad --que es lo requerido por
la Convención, conforme a un designio de protección muy amplia--, sino se plantea
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