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familiares responsables cuando sea menor de edad o este incapacitado para decidir. En situaciones
de urgencia médica o ausencia de los familiares responsables, sin que sea posible obtener
comunicación con ellos o de no existir estos, el médico podrá prescindir de la autorización que
establece el inciso precedente, sin perjuicio de procurar de obtener la opinión favorable de otro
colega en el tratamiento"255.
c) en 1999, el Fondo Nacional de Salud, en conjunto con el Ministerio de Salud de Chile elaboraron
la “Carta de Derechos del Paciente” que disponía los pasos a seguir para obtener el consentimiento
informado del paciente, además de establecer los casos en que operan las excepciones: menores de
edad, incapacidad judicial, deficiencias de comprensión, aun siendo mayor de edad, no tuviera
capacidad de discernimiento para decidir acerca de un procedimiento. En este último debe
requerirse el consentimiento informado de los parientes o allegados más próximos, a quien
legalmente correspondería la representación256.
166. En vista de lo anterior, la Corte entiende que el consentimiento por representación o
sustitución se actualiza cuando se ha comprobado que el paciente, por su especial condición, no
se encuentra en la capacidad de tomar una decisión en relación a su salud, por lo cual esta
potestad le es otorgada a su representante, autoridad, persona, familiar o institución designada
por ley. Sin embargo, cualquier limitación en la toma de decisiones tiene que tener en cuenta
las capacidades evolutivas del paciente, y su condición actual para brindar el consentimiento 257.
Esta Corte considera que entre los elementos necesarios para otorgar el consentimiento
informado por parte de sus familiares, este también debe de ser previo, libre, pleno e
informado258, a menos que se trate de una situación de emergencia, en donde la Corte ya ha
255
Código de Ética, Colegio Médico de Chile A.G, Reimpresión 2013, Artículo 27 (Actualizado en 2013): "Si el paciente
no estuviese en condiciones de dar su consentimiento por ser menor de edad, por estar incapacitado o por la urgencia
de la situación, y no es posible obtenerlo de su familia, el medico deberá prestar los cuidados que le dicte su conciencia
profesional. La opinión del menor de edad deberá ser considerada, atendiendo a su edad y grado de madurez”. Artículo
28 (Actualizado en 2013): "El derecho del paciente a rechazar total o parcialmente una prueba diagnóstica o un
tratamiento deberá ser respetado, debiendo el médico, en todo caso, informar al paciente, de manera comprensible, las
consecuencias que puedan derivarse de su negativo En esta circunstancia, el facultativo no abandonará al enfermo,
debiendo procurar que se le presten los cuidados generales necesarios. En casos de urgencia médica impostergable, el
medico actuará en conciencia, protegiendo el derecho a la vida del paciente". Ministerio de Salud, Subsecretaría de
Salud Pública, Ley 20584 de 24 de abril de 2012. Regula los derechos y deberes que las personas tienen en relación con
acciones vinculadas a su atención de salud. Artículo 10: Tratándose de atenciones médicas de emergencia o urgencia,
es decir, de aquellas en que la falta de intervención inmediata e impostergable implique un riesgo vital o secuela
funcional grave para la persona y ella no esté en condiciones de recibir y comprender la información, ésta será
proporcionada a su representante o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque se limite a la situación
descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deberá ser informada, de acuerdo con lo indicado en los incisos
precedentes, cuando a juicio del médico tratante las condiciones en que se encuentre lo permitan, siempre que ello no
ponga en riesgo su vida. La imposibilidad de entregar la información no podrá, en ningún caso dilatar o posponer la
atención de salud de emergencia o urgencia. Ministerio de Salud, Subsecretaría de Redes Asistenciales, Decreto No 31
de 26 de noviembre de 2012. Aprueba Reglamento sobre entrega de información y expresión de consentimiento
informado en las atenciones de salud. Artículo 4: “ si el afectado, a juicio del profesional que lo está atendiendo, no está
en condiciones de recibir directamente la información sobre su estado de salud, por motivos tales como de orden
emocional o si tiene dificultades para entender o presenta alteración de la conciencia, la información deberá ser
entregada a su representante legal y, a falta de este, a la persona a cuyo cuidado se encuentre. Sin perjuicio de ello,
una vez que recupere su capacidad de comprender, si ello ocurre, se le proporcionara esta información directamente a
él. Igual procedimiento se adoptará en situaciones de urgencia o emergencia médica, es decir, cuando la falta de
atención inmediata signifique riesgo vital para el afectado o una secuela funcional grave y la persona no esté en
condiciones de recibir y comprender la información. En estos casos la información proporcionada se limitará a la
situación de que se trata”.
256
Contestación del Estado (expediente de fondo, ff. 384 a 386).
257
Peritaje presentado por Alicia Ely Yemin (expediente de prueba, f. 761). El TEDH ha determinado que de la
violación al derecho a prestar consentimiento de los familiares, pueden ver afectados sus derechos derivados de la
omisión de brindar información clara y precisa sobre el procedimiento por aplicar al paciente. TEDH, Caso Petrova Vs.
Latvia, No. 4605/05. Sentencia de 24 de junio de 2014, párr. 87. TEDH, Caso Glass Vs. United Kingdom, No. 61827/09.
Sentencia de 9 de marzo de 2004, párr. 72.
258
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones
de la Biología y la Medicina, artículo 6 (4), disponible en: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list//conventions/treaty/164, Declaration on the promotion of patient´s rights in Europe, WHO Regional Office for Europe,
1994, 3.4 y ONU, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible