VOTO CONCURRENTE DEL
JUEZ EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
CASO PUEBLOS INDÍGENAS MAYA KAQCHIKEL DE SUMPANGO
Y OTROS VS. GUATEMALA
SENTENCIA DE 6 DE OCTUBRE DE 2021
(Fondo, Reparaciones y Costas)

1. La importancia de la materia y la riqueza del desarrollo de la presente
sentencia la hacen merecedora de una precisión sin la cual uno de sus aspectos
sustanciales puede parecer jurídicamente carente de explicación, por lo que creo
menester hacer expresa una consideración que se halla implícita en ella y que
contribuye a apartar cualquier duda acerca de la completividad y coherencia de la
decisión de esta Corte.
2. La sentencia establece que la legislación interna del Estado que regula el
uso del espacio radioeléctrico no se adecua a la CADH por privar a las comunidades
originarias del acceso al uso de este espacio. También resuelve que éstas podrán
hacer uso del mismo hasta que la ley interna ajuste su regulación a las normas
convencionales. Por ende, se declara lícito el uso que las comunidades hicieron de
ese espacio y también el que hicieren en el futuro, al menos hasta la adecuación de
la legislación interna.
3. Esto implica necesariamente el reconocimiento de que las víctimas del caso
ejercieron un derecho y que podrán continuar ejerciéndolo en el futuro, lo que
demanda una explicación que permanece tácita en la sentencia, es decir, a qué título
se les reconoce ese derecho y, por ende, cuáles son sus límites.
4. Esta cuestión no se disipa al establecer que las conductas de las víctimas
no son típicas de hurto por tratarse de una notoria integración analógica de la ley
penal expresamente prohibida por la CADH y por toda la cultura jurídica de nuestra
tradición constitucional republicana y democrática regional.
5. Dado que la ley penal recorta muy limitados ámbitos de antijuridicidad,
dando lugar a una discontinuidad selectiva de unas pocas conductas antijurídicas
erigiéndolas en delito mediante la asociación a una pena, la atipicidad no decide sobre
la antijuridicidad ni es creadora de ésta, por lo cual cualquier conducta atípica puede
ser ilícita a la luz de otros ámbitos del orden jurídico (civil, administrativo, etc.). Pero
la presente sentencia, al habilitar a las víctimas a ejercer el derecho a usar el espacio
radioeléctrico, considera que esa conducta no sólo es atípica sino también lícita –no
antijurídica- a la luz de todo el orden jurídico del Estado. No obstante, en el texto de
la sentencia no se hace explicita la razón de esta licitud general, es decir, por qué no
las considera antijurídicas.
6. Cualquier tribunal penal agotaría su tarea de análisis de las conductas de
las víctimas con la mera verificación de su atipicidad, pero a esta Corte, que
obviamente tiene una naturaleza y función diferente a la de cualquier juez penal y
que en la presente sentencia decide que las víctimas no actuaron antijurídicamente,
se le impone explicitar la razón de este último aserto, lo que también es
imprescindible para señalar los límites a la licitud que les reconoce la propia
sentencia.
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