- 33 Estado las instituciones jurídicas empezaban su adecuación a un mejor estándar de protección de
derechos en materia de discriminación en razón del sexo, lo cual se materializó a través de dos
eventos paradigmáticos, en 1997 la derogatoria del inciso primero del artículo 516 del Código
Penal, que penalizaba el homosexualismo; y en 1998 con la inclusión en el texto constitucional del
artículo 23 que contenía una disposición que prohibió la discriminación en razón de la orientación
sexual”. Indicó que en el año 2008 fue derogado el artículo 117 del Reglamento de Disciplina
Militar, bajo el cual fue sancionado el señor Flor Freire, por lo cual “el parámetro de exigibilidad en
que se sustenta las alegaciones de la presunta discriminación en contra del señor Homero Flor, no
se pueden medir con el estándar actual, sino dentro del contexto progresivo de implementación de
garantías y derechos del Estado”. Al respecto, resaltó que “en la actualidad existe una prohibición
absoluta de discriminación de cualquier índole, incluida la sexual”. Por otro lado, el Estado señaló
que no quedaba claro cuál es la diferencia entre discriminación por percepción y otros tipos de
discriminaciones.
B. Consideraciones de la Corte
108. A continuación, la Corte pasa a desarrollar su análisis en el siguiente orden: 1)
consideraciones generales sobre el derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de
discriminación, y 2) consideraciones específicas sobre el derecho a la igualdad ante la ley en el
presente caso, y 3) conclusión.
B.1 Consideraciones generales sobre el derecho a la igualdad y a la no
discriminación
109. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible
toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma
lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situación154. La jurisprudencia de la Corte ha indicado que en la actual etapa de la evolución del
derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el
dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e
internacional y permea todo el ordenamiento jurídico155.
110. Además, este Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones
que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto156. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe
ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia,
creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias157.
154
Cfr. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización. Opinión
Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 55, y Caso Duque Vs. Colombia, supra, párr. 91.
155
Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101, y Caso Duque Vs. Colombia, supra, párr. 91.
156
Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra, párr. 104, y Caso Duque Vs. Colombia, supra, párr. 92. Ver, también, ONU,
Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Observación General No. 18, No
discriminación, CCPR/C/37, 10 de noviembre de 1989, párr. 6.
157
Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra, párr. 53, y Caso Duque Vs. Colombia, supra, párr. 93.