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88.
Tomando en cuenta lo anterior, esta Corte estima que conforme al principio
de legalidad, la figura de la desaparición forzada constituye el tipo penal aplicable a
los hechos del presente caso, ya que el destino de María y Josefa Tiu Tojín sigue
siendo desconocido.
Aplicación de la figura de la amnistía u otras formas de extinción de la
responsabilidad penal en relación con los hechos del presente caso
89.
Durante la audiencia pública, la Comisión señaló que en Guatemala existe una
falta de certeza del alcance de la ley de reconciliación nacional -Decreto Legislativo
“Barrios Altos” y “La Cantuta”. Así, el Tribunal estableció que “no se vulnera la garantía de la lex previa
derivada del Principio de Legalidad Penal, en caso se aplique a un delito permanente una norma penal que
no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su ejecución, pero que resulta aplicable mientras el
mismo sigue ejecutándose. En tal sentido, el hecho de que la figura típica de desaparición forzada de
personas no haya estado siempre vigente, no resulta impedimento, para que se lleve a cabo el
correspondiente proceso penal por dicho delito y se sancione a los responsables”. Cfr. Tribunal
Constitucional de Perú, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente N.º 2798-04-HC/TC, párr. 22
(En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02798-2004-HC.html ).
Igualmente, la Suprema Corte de Justicia de México examinó esta problemática, al analizar la entrada en
vigencia de Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas adoptada en Belém do
Pará y estableció que “[l]as disposiciones establecidas en la Convención no podrán aplicarse a aquellas
conductas constitutivas de una desaparición cuya consumación hubiera cesado antes de que adquiriera
obligatoriedad la nueva norma, pero no debe interpretarse en el sentido de que no se aplique a las
conductas típicas de tal delito que habiéndose iniciado antes de su vigencia, se continúen consumando
durante ella, pues al tener el delito de desaparición forzada de personas el carácter de permanente o
continuo puede darse el caso de que las conductas del ilícito se sigan produciendo durante la vigencia de
la Convención”. Cfr. Corte Suprema de México, Tesis: P./J. 49/2004, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Novena Época, Pleno.
Asimismo, el Tribunal Constitucional de Bolivia en la sentencia de 12 de noviembre de 2001, en la que se
analizó un auto mediante el cual prescribía la investigación de la desaparición forzada de Juan Carlos
Trujillo Oroza, resolvió que “en los delitos permanentes, la prescripción comienza a correr desde el
momento en que cesa su consumación. En este orden, corresponde precisar que los delitos por la duración
de la ofensa al bien jurídico atacado, se clasifican en tipos instantáneos y tipos permanentes. En los
delitos instantáneos, la ofensa al bien jurídico cesa inmediatamente después de consumada la conducta
típica (Ej. El delito de homicidio); en cambio, en los delitos permanentes, la actividad consumativa no cesa
al perfeccionarse la acción típica sino que perdura en el tiempo, de modo que todos los momentos de su
duración, se imputan como consumación de la acción delictiva”. Cfr. Tribunal Constitucional de Bolivia
sentencia
de
12
de
noviembre
de
2001,
No.
1190/01-R.
(En:
http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/resolucion3350.html)
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de Panamá, señaló que “no puede en este aspecto [el de la
desaparición forzada], bajo ninguna circunstancia, operar principios penales como el principio de legalidad
o irretroactividad penal”. Cfr. Corte Suprema de Justicia de Panamá, Sala Penal, sentencia de 2 de marzo
de 2004.
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela resolvió que “si durante la privación ilegítima
de libertad del sujeto pasivo el sujeto activo sigue negando a revelar la suerte o paradero de la persona
privada de libertad o a reconocer que se encuentra bajo ese estado, y a su vez, entra en vigencia en esta
situación la tipificación legal del delito de desaparición forzada de personas, debe concluirse que los
sujetos implicados en ese comportamiento pueden ser juzgados y declarados culpables y responsables del
delito de desaparición forzada de personas, sin que ello implique retroactividad de la ley penal, pues se
trata de la aplicación de la ley que configura el delito inconcluso”. Cfr. Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sentencia de 10 de agosto de 2007.
En relación al carácter continuado y permanente de la desaparición forzada la Corte Constitucional
Colombiana señaló que “este delito debe considerarse como de ejecución continuada o permanente hasta
que no se conozca el paradero de la víctima. Esta obligación resulta razonable si se tiene en cuenta que la
falta de información acerca de la persona desaparecida impide a la víctima y a sus familiares el ejercicio
de las garantías judiciales necesarias para la protección de sus derechos y para el esclarecimiento de la
verdad: la persona sigue desaparecida. Esta situación implica que la lesión de los bienes protegidos se
prolonga en el tiempo, y por tanto, la conducta sigue siendo típica y antijurídica hasta que el conocimiento
que se tenga acerca del paradero de la persona permita el ejercicio de tales garantías judiciales”. Cfr.
Sentencia C - 580/02 de 31 de julio de 2002 de la Corte Constitucional de Colombia.