77
258. Es por lo anterior que, si se estipula una diferencia de trato en razón de la condición
médica o enfermedad, dicha diferencia de trato debe hacerse en base a criterios médicos y la
condición real de salud tomando en cuenta cada caso concreto, evaluando los daños o
riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas
sobre las personas con VIH/SIDA o cualquier otro tipo de enfermedad, aun si estos prejuicios
se escudan en razones aparentemente legítimas como la protección del derecho a la vida o la
salud pública308.
259. Al respecto, en el caso Kiyutin v. Rusia, el Tribunal Europeo consideró como trato
discriminatorio el hecho que no se hubiese hecho una adecuada fundamentación a la
restricción del derecho a ser residente por el hecho que la víctima tuviese VIH. Además, el
Tribunal observó que en ningún momento las autoridades tuvieron en cuenta el estado real
de salud de la víctima y los vínculos familiares que pudiesen ligarle a Rusia. Así pues,
estableció la condición de vulnerabilidad que enfrentan las personas con VIH/SIDA y los
prejuicios de los que han sido víctimas a lo largo de las últimas tres décadas 309. Este caso es
significativo en tanto resalta que la adopción de medidas relativas a personas con VIH/SIDA
debe tener como punto de partida su estado de salud real 310.
si hay alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de
aquéllas (Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 93; Caso Kimel Vs. Argentina, párr. 74; Caso
Castañeda Gutman Vs. México, párr. 196; Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, párr. 72), y iv) analizará la estricta
proporcionalidad de la medida, es decir, si la diferenciación de trato garantizó en forma amplia el fin legítimo
perseguido, sin hacer nugatorio el derecho a la igualdad y el derecho a la educación. Para efectuar esta ponderación
se debe analizar tres elementos: el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad
de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; la importancia de la satisfacción del bien contrario; y si la
satisfacción de éste justifica la restricción del otro (Caso Kimel Vs. Argentina, párr. 84; Caso Usón Ramírez Vs.
Venezuela, párr. 80; Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párrs. 273 y 274, y Caso
Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela, párr. 144).
308
Cfr. TEDH. Caso Kiyutin v. Rusia (Demanda no. 2700/10), 15 de Septiembre de 2011. Por su parte, la Corte
Constitucional de Colombia, al analizar la violación del derecho a la igualdad de un estudiante con VIH a quien se le
prohibió la realización de sus prácticas estudiantiles como auxiliar de enfermería en un hospital por alegado riesgo
de contagio, señaló que era necesario un juicio estricto de igualdad habida cuenta de que el trato diferenciado se
fundamentó (i) en un criterio sospechoso de discriminación (estado de salud del accionante por ser portador del
VIH); y (ii) porque con la medida se podrían estar restringiendo ilegítimamente derechos fundamentales como la
educación o el derecho a la libertad de elección de profesión u oficio, entre otros de una persona que por su
condición de salud se encuentra en una situación de debilidad manifiesta. La Corte Constitucional señaló que “[l]a
mera condición de portador del VIH no puede ser argumento para descomponer de un tajo la profesión o la carrera
de una persona a pesar de ser portadora del VIH, ya que dicha condición no constituye razón suficiente para
plantear alternativas de reubicación profesional […] Los factores determinantes del riesgo para la salud de un
profesional de salud infectado con el VIH, están relacionados con su estado inmunológico, el tipo de ambiente
ocupacional al que se exponga y al correcto uso de las barreras de protección ya que la práctica cuidadosa de los
procedimientos de control de infecciones, protegen a los pacientes y a los proveedores de atención en salud, contra
las enfermedades infecto-contagiosas. Por ello, en principio las medidas restrictivas que se adopten contra este
grupo históricamente discriminado, no pueden significar el confinamiento del ejercicio de su profesión, por su mera
condición, así que en cada caso concreto deberán analizarse las particularidades del mismo y observar si la medida
restrictiva o el trato diferencial se adapta o no a la Constitución”. Ver Sentencia T-948 de 2008. Por su parte la
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México ha señalado que el despido de las fuerzas armadas por
seropositividad para el VIH era ilegal porque violaba el principio constitucional de discriminación por razón de salud.
Suprema Corte de Justicia de México en pleno 131/2007. Amparo en revisión 307/2007.
309
310
TEDH. Caso Kiyutin v. Rusia (Demanda no. 2700/10), 15 de Septiembre de 2011.
En similar sentido, la Corte Constitucional de Colombia analizó la discriminación contra una persona con VIH
privada de libertad, quien por ser víctima de constantes agresiones en razón de su condición, fue trasladado a un
centro carcelario ubicado en otra ciudad en la cual además residía su familia. Sin embargo, mediante resolución se le
volvió a trasladar a la cárcel anterior donde había sido víctima de diversas agresiones. Las instituciones carcelarias
para justificar el traslado alegaron que dicha persona amenazaba con inyectar su sangre a otras personas privadas