136. Ahora bien, en el momento de los hechos, tal como lo afirma el perito ofrecido por el
Estado, Jorge Iván Rincón Córdoba, “la jurisprudencia administrativa aun podía tener
discusiones sobre la tesis de la necesidad de motivar el acto administrativo” 132. Por
consiguiente, la acción de nulidad y restablecimiento de derechos no era un recurso idóneo y
eficiente para alegar la falta de motivación del acto de desvinculación. Al respecto, la propia
Corte Constitucional de Colombia ha subrayado estas inconsistencias al interior de la
jurisdicción contencioso administrativa:
Al interior del Consejo de Estado la posición en torno al deber de motivación de los actos
de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad no ha sido uniforme. Hasta el
año 2003 la Subsección “A” de la Sección Segunda consideró, que tales servidores
gozaban de una suerte de “estabilidad restringida”, de manera que “para su
desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía
del debido proceso”. Por el contrario, para la Subsección “B” no había ningún fuero de
inamovilidad para quienes ejercían cargos en provisionalidad, de modo que estaban
sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, pudiendo ser separados del servicio sin
motivación alguna.
En el año 2003 la Sección Segunda del Consejo de Estado aceptó esta última postura y
unificó su jurisprudencia “acogiendo la tesis de que al empleado nombrado en
provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia,
proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna”. Fue así como concluyó
que “cuando se remueve a esta clase de personal [vinculado en provisionalidad], sin los
requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación
del debido proceso, ya que dichas normas no le son aplicables”.
Desde entonces esta ha sido la posición del Consejo de Estado y con base en ella se ha
abstenido de anular actos administrativos de tal índole cuando se ha hecho uso de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho 133.
137. Cabe subrayar que, posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 “[p]or
la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones”, hubo un cambio en la jurisprudencia administrativa,
alineándose con la posición de la Corte Constitucional, al exigir la motivación de la
desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad. De esta forma, la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, haciendo referencia a la sentencia C-279
de 2007 de la Corte Constitucional que analizaba la constitucionalidad de la figura de la
provisionalidad en la Fiscalía, estableció que “a partir del 18 de abril de 2007 fecha en que la
Corte Constitucional profirió la sentencia parcialmente transcrita, el retiro del servicio de los
empleados provisionales de la Fiscalía General de la Nación, debe darse mediante acto
administrativo motivado, por razones del servicio, con el fin de salvaguardar el debido proceso
de quienes sean objeto de la referida medida”134.
138. Por consiguiente, antes del 2007, para obtener esta protección, se podía acudir ante el
juez constitucional. En efecto, desde el año 1998, la Corte Constitucional mantenía una línea
Cfr. Peritaje rendido ante fedatario público por Jorge Iván Rincón Córdoba el 24 de agosto de 2020 (expediente
de prueba, folio 880).
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Sentencia emitida por la Corte Constitucional el 16 de noviembre de 2010, SU-917 (citada por la Comisión en
su escrito de observaciones a las excepciones preliminares del 5 de mayo de 202, expediente de fondo, folios 405406).
133
Sentencia emitida por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección B el 12 de abril de 2012. Exp. 50001-23-31-000-2005-10278-01 (1674-09). Cfr. Peritaje rendido ante
fedatario público por Jorge Iván Rincón Córdoba el 24 de agosto de 2020 (expediente de prueba, folios 869-870).
134
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