6
25.
En primer término, la referencia a la conducta no es adecuada conforme a la
Convención de 1994, y en todo caso es oscura. El artículo 320 se refiere a la orden o
ejecución de acciones, lo cual conduce a otro tema que no debió involucrarse en la
descripción típica: la participación delictuosa, por autoría intelectual (orden) o
autoría material, que es la verdadera autoría (ejecución). Esas acciones (¿quid de las
omisiones?) se encaminan a un resultado expresamente requerido por el tipo: la
desaparición del sujeto pasivo, “debidamente comprobada”.
26.
Como se advierte, no basta la privación de la libertad --que es lo requerido
por la Convención, conforme a un designio de protección muy amplia--, sino se
plantea además la “desaparición”, una expresión equívoca y sujeta a diversos
entendimientos. Y además se reclama que dicha “desaparición” esté o se halle
“debidamente comprobada”. Este requerimiento suscita nuevas cuestiones difíciles:
¿se ha querido que el denunciante compruebe la desaparición, lo cual sería
inadmisible, como afirman algunos críticos del precepto? ¿Se alude simplemente a
que sólo es posible establecer la existencia del delito y sancionar al autor cuando se
ha “comprobado debidamente” --a través del enjuiciamiento, en el que se plantean
los puntos probatorios-- la desaparición, lo cual es obvio? En el examen de las
expresiones utilizadas por el artículo 320 y de sus posibles interpretaciones y
consecuencias, no sobra preguntar si la tentativa ha quedado exenta de persecución
penal. Efectivamente, el tipo requiere que exista una desaparición y que ésta se
encuentre debidamente comprobada. Sea lo que fuere de todo esto, existe una gran
distancia entre la figura del derecho interno y la descripción que adelanta la
Convención Interamericana, ratificada por el Estado.
27.
Por lo que hace a las referencias sobre el sujeto activo, el artículo 320 fija
cierta calidad específica: que quien priva de libertad a la víctima sea “funcionario o
servidor público”. En principio, la expresión “agente del Estado” --que emplea la
Convención-- es más amplia que “funcionario o servidor público”, salvo lo que sobre
esto último señalen las disposiciones internas llamadas a explicar qué debe
entenderse bajo estos rubros. Y desde luego han quedado fuera de incriminación --al
menos bajo este título jurídico, cuya aplicación reclama el orden internacional-cualesquiera sujetos que no sean funcionarios o servidores públicos, lo cual cercena
una parte considerable de la descripción contenida en el artículo II
de la
Convención. La sentencia de la Corte señala que el precepto penal interno restringe
la autoría de la desaparición y soslaya otras formas de participación delictuosa. Visto
en conjunto, el problema es aún mayor: lo que hace el tipo es excluir de toda forma
de autoría o participación delictuosa por desaparición forzada a cualesquiera sujetos
que carezcan de la calidad de servidores públicos o funcionarios.
28.
Como es obvio, el tipo penal interno tampoco recoge otros elementos de la
figura delictiva, establecidos por la Convención y mencionados supra: así, la falta de
información o la negativa a reconocer que existe una desaparición o a informar
acerca del paradero de la víctima. La consecuencia de esta omisión puede ser
desfavorable para el agente, y en este sentido traer consigo una mayor represión
penal de la desaparición forzada. En efecto, habría delito consumado una vez que se
han realizado, con éxito, las acciones conducentes a la desaparición,
independientemente de cual sea la conducta posterior del agente a propósito de
informaciones, explicaciones o reconocimientos.
29.
En el mismo período ordinario de sesiones en que emitió sentencia sobre el
Caso Gómez Palomino vs. Perú, la Corte conoció y resolvió --previo reconocimiento