33.
A falta de proporcionalidade no uso (inteiramente indevido) da força constitui uma
circunstância agravante da responsabilidade estatal já configurada. Não me eximo de ir
ainda mais adiante: no presente Caso do Presídio Castro Castro, o animus agressionis (a
mens rea) – que caracteriza as violações graves dos direitos humanos e a consequente
responsabilidade estatal internacional agravada configura-se desde o momento da
tomada de decisão e do planejamento do ataque armado aos reclusos na referida Prisão,
cometido por muitos efetivos da polícia nacional, pelo exército peruano e por unidades de
forças especiais (v.g., DINOES, UDEX, SUAT, USE), os quais, como salientou a Corte na
presente Sentença, “inclusive posicionaram-se como francoatiradores nos telhados do
Presídio e dispararam contra os internos” (par. 216).
34.
A chamada “Operação Mudança 1”, efetuada com grande brutalidade por essas
diferentes forças de segurança do Estado, não poderia, no meu modo de ver, ter sido
realizada, com tamanha magnitude (inclusive com armas de guerra), sem um prévio
planejamento, decisão e autorização por parte das mais altas autoridades do Estado.
Licence to kill – foi um autêntico crime de Estado. Pode-se, pois, nessas circunstâncias,
retroceder ao tempus commisi delicti, para considerar, como elementos agravantes, o
planejamento do aparato estatal para cometer um ato ilícito internacional de especial
gravidade.
35.
O princípio da proporcionalidade, por sua vez, é normalmente invocado no âmbito
do Direito Internacional Humanitário; sua invocação e observância contribuem para o
esclarecimento de conduta em situação de conflito armado, impondo restrições ao
comportamento beligerante em meio às hostilidades; 22 o princípio da proporcionalidade é
relevante nesse contexto. Ocorre que, no presente caso do Presídio Castro Castro Vs.
Peru, as vítimas não eram parte beligerante num conflito armado, mas, antes, pessoas já
privadas de liberdade e em situação de desproteção, e que não estavam amotinadas. Não
estão aqui em questão os temperamenta belli; 23 os princípios fundamentais aqui
invocáveis são, de ordem diferente, o da dignidade da pessoa humana e o da
inalienabilidade dos direitos que lhe são inerentes. Esses princípios informam e
conformam os direitos humanos consagrados na Convenção Americana, e violados no cas
d'espèce. 24
36.
O ataque armado à Prisão de Castro Castro não fez parte de um conflito armado:
foi um verdadeiro massacre. A flagrante ilicitude dos atos de brutalidade imputáveis ao
Estado, que configuram, ab initio, sua responsabilidade internacional em conformidade
com a Convenção Americana, assume uma posição verdadeiramente central na
fundamentação judicial de um tribunal internacional de direitos humanos como esta
Corte; o princípio da proporcionalidade aparece como elemento adicional, numa posição
tangencial, perante uma responsabilidade internacional do Estado já configurada. Em seu
substancial estudo sobre Customary Internacional Humanitarian Law, divulgado pelo
Comitê Internacional da Cruz Vermelha em 2005, 25 o princípio da proporcionalidade
22
C.P./J.P., “Article 57 - Precautions in Attack”, in Commentary on the Additional Protocols of 08 June
1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 (eds. Y. Sandoz, C. Swinarski, B. Zimmermann), Geneva,
ICRC/Nijhoff, 1987, pp. 683-685. E cf. J. Pictet, Development and Principles of International Humanitarian Law,
Dordrecht/Geneva, Nijhoff/Inst. H. Dunant, 1985, p. 76.
23
Cf. C. Swinarski, A Norma e a Guerra, Porto Alegre/Brasil, S.A. Fabris Ed., 1991, p. 17.
24
Pontos Resolutivos 3 a 6 da presente Sentença.
25
International Committee of the Red Cross, Customary International Humanitarian Law (eds. J.-M.
Henckaerts, L. Doswald-Beck et allii), vols. I-III, Cambridge, University Press, 2005.