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necessário, como rezava o lema do Estado de bem-estar – o acidentado curso da existência,
procurando prevenir, moderar e remediar suas contingências.
3.
ESTADO “GARANTE”
6.
Com respeito a estas questões analisa-se o papel de garante que cabe ao poder público.
Dispõe o artigo 1 da Convenção Americana que o Estado deve (reconhecer), respeitar e garantir
os direitos e liberdades consagrados no Pacto de San José. E sustenta o artigo 2 que, pelo mesmo
motivo, deve ele remover os obstáculos que se oponham ao curso dessas faculdades e adotar
medidas de natureza diversa para colocá-las efetivamente ao alcance de todas as pessoas.
7.
O exercício de alguns poderes, por conseguinte, que constituem a jurisdição do Estado sob
o qual se coloca o indivíduo – a título de nacional, cidadão, residente, refugiado et cetera –, leva
ao estabelecimento da qualidade de garante que o próprio Estado tem frente às pessoas sobre as
quais exerce essa jurisdição e à definição do alcance e das características do cuidado e da
proteção específicos que essa qualidade implica e que deve ser examinada frente às
possibilidades reais de autoridade e proteção.
8.
Aquele que atua como garante de algo ou de alguém, ou seja, aquele que assume a
função de garantir a proteção de certos bens a favor de determinadas pessoas, assume o dever
de oferecer cuidados a esses bens e pessoas, compatíveis com a tarefa que assume, proveniente
da lei, de um acordo de vontades ou de outras fontes do dever de garantia. O Estado é garante,
em geral, dos que se acham sob sua jurisdição. O dever de cuidado que lhe cabe transita,
conforme as circunstâncias, pelas mais diversas situações: desde a garantia geral de paz e
segurança, até o preciso dever de cuidado que a ele concerne no manejo de serviços públicos de
primeira ordem e na atenção a sujeitos que não possam valer-se por si mesmos ou tenham
severamente limitada sua capacidade de fazê-lo. O dever de cuidado do Estado garante varia,
pois, em qualidade e intensidade, conforme as características do bem garantido e dos titulares
desse bem. Nesta ordem, dificilmente poderia haver maior exigência que a que se apresenta na
prestação de serviços médicos, matéria da sentença a que anexo este Voto.
9.
O Estado atua como garante dos direitos e liberdades dos que se acham sob sua
jurisdição porque assim dispõem as normas fundamentais internas – especialmente a
Constituição Política – e assim o decidem as disposições internacionais que amparam os direitos
humanos. Ser garante não implica relevar o sujeito em suas decisões e atuações, mas
proporcionar os meios para que possa decidir e atuar do melhor modo possível, desenvolver suas
potencialidades e cumprir seu destino. Garante-se o gozo e exercício do direito e da liberdade por
meio de abstenções e prestações. A função garantista do Estado, que abriu caminho por meio dos
direitos de primeira geração e sua conseqüente observância pelo Estado – em geral uma
observância negativa –, avançou consideravelmente por meio dos direitos de segunda geração
que com eles trouxeram a exigência de promoções e prestações públicas.
4.
AUTONOMIA PESSOAL
10.
Naturalmente o desenvolvimento do ser humano não se sujeita às iniciativas e cuidados do
poder público. Numa perspectiva geral, aquele possui, mantém e desenvolve, em termos mais ou
menos amplos, a capacidade de conduzir sua vida, resolver sobre a melhor forma de fazê-lo,
valer-se de meios e instrumentos para esta finalidade, escolhidos e utilizados com autonomia –
que é virtude da maturidade e condição de liberdade – e inclusive recusar ou rechaçar de forma
legítima a ingerência indevida e as agressões a ele dirigidas. Isso exalta a idéia de autonomia e
descarta tentações opressoras, que possam ocultar-se sob um suposto desejo de beneficiar o
sujeito, estabelecer sua conveniência e antecipar ou iluminar suas decisões.