5 jurisprudencia16 para sostener que la definición de la Convención contra la Tortura no constituye una norma de derecho consuetudinario. La definición contenida en esa Convención sólo puede ser utilizada en la medida en que otros instrumentos internacionales o leyes nacionales no den al individuo una protección más amplia o mejor. Ésto repite, por lo demás, una de las normas básicas de la aplicación de los instrumentos de derechos humanos que se encuentra en el artículo 29.b.17 de la Convención Americana y en el artículo 5.218 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 15. El Tribunal para la Ex-Yugoslavia, después de examinar el conjunto de normas y reglas que se refieren a la tortura, llega, por una parte, a la conclusión, que comparto, de que hay tres elementos en la tortura que no son objetados y que constituyen, por consiguiente, jus cogens: i) el sufrimiento o dolor severos, físicos o mentales, ya sea por acción u omisión; ii) la intencionalidad del acto y iii) la motivación o fin del acto para conseguir algo19. Por otra parte, hay tres elementos que permanecen en contienda y, por lo tanto, no forman parte del jus cogens: i) la lista de motivaciones por las cuales el acto se comete; ii) la necesidad de que el acto se cometa en conexión con un conflicto armado; y iii) el requisito de que el acto sea perpetrado o sea instigado por un agente del Estado o se realice con su consentimiento o aquiescencia20. 16. Todo este razonamiento me lleva a sostener que la Corte no está obligada a aplicar o a guiarse ni por la definición de la CIPST ni por la de la Convención contra la Tortura, sino que debería hacer prevalecer la concepción del jus cogens, puesto que ella establece la mejor protección para las víctimas de tortura. Recuerdo, por lo demás, que el artículo 16 de la CIPST dispone que esa Convención “deja a salvo lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por otras convenciones sobre la materia y por el Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto del delito de tortura”, de modo que interpretar la tortura apartándose de dicha Convención no constituye un incumplimiento de la misma sino , por el contrario, su aplicación fiel. 17. Si la Corte es independiente para definir la tortura y por lo tanto no necesita integrar como un elemento del concepto de la misma la participación por acción u omisión de un agente del Estado (ni necesita tampoco interpretar de manera 16 Cfr. International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991, Trial Chamber, Prosecutor v Furundžija, Case IT-95-17/1-T, Judgment, 10 Dec 1998, para. 160. 17 El artículo 29.b de la Convención establece: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; 18 El artículo 5.2 del Pacto establece: No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. 19 Cfr. Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, supra nota 14, párr. 483. 20 484. Cfr. Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, supra nota 14, párr.

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