17. Estas normas están fuertemente relacionadas con la garantía constitucional de
inviolabilidad del domicilio y el derecho a la vida privada, que se recoge en la mayoría
de los textos constitucionales del contexto americano. Es, con todo, inusual que estos
textos regulen en detalle las condiciones y requisitos conforme a los cuales puede
afectarse legítimamente ese derecho, siendo comunes las remisiones a la ley.
18. En el nivel legal las medidas de entrada en domicilios privados se suelen regular
conjuntamente con otras medidas, generalmente los registros, a las que se encuentran
fuertemente asociadas por ser estos una consecuencia lógica de las primeras. En algunos
casos ambas diligencias se tratan de manera conjunta y se someten a requisitos
similares. En general las normas están ubicadas en los capítulos de los códigos relativos
a la prueba.
19. En cuanto a los horarios en que pueden practicarse las diligencias, en general estas
tienen lugar en un espacio de tiempo acotado y durante el día. Con todo, varias
normativas (Código Procesal Modelo para las Américas, Nicaragua, Chile, Argentina)
permiten expresamente que los allanamientos se practiquen en horario nocturno o
derechamente en cualquier horario (El Salvador), bajo la exigencia de que ello sea
autorizado judicialmente y conste su justificación en la resolución respectiva. En algunas
legislaciones (Panamá, Chile) no rigen las limitaciones horarias cuando se trata de
lugares abiertos al público y no destinados a la habitación. Otras, como los casos de
México, República Dominicana y Paraguay, no contemplan normas sobre horario, pero
establecen un rango de días o semanas desde la dictación de la resolución en que la
diligencia debe practicarse; o bien la fecha en que debe tener lugar, como es el caso de
Uruguay. Finalmente, el caso de Bolivia es uno en que se prohíbe derechamente el
allanamiento nocturno, salvo en caso de flagrancia. En el nivel constitucional, las
constituciones de Guatemala y Honduras disponen limitaciones horarias expresas.
20. En consecuencia, coincidentemente con este panorama, es necesario tener en
cuenta que las limitaciones a la práctica de esta diligencia de entrada (y, eventualmente,
registro) se justifican en la necesidad de proteger el derecho a la vida privada frente a
intromisiones estatales no justificadas. Esto es importante porque, como sabemos, por
regla general esta medida procede en virtud de orden judicial previa. Será entonces un
tribunal quien deba efectuar la ponderación respectiva, evaluando si los antecedentes
que se han invocado respecto del hecho punible y la participación del o los imputados
ameritan o no la afectación del derecho, decisión que deberá ser motivada.
21. Al hilo de estas reflexiones es claro que la posibilidad de que un determinado
Estado contemple los allanamientos nocturnos como medida intrusiva, no es per se
incompatible con la Convención. Lo será -eventualmente- si, como en este caso, dicha
práctica estaba prohibida por la normativa interna o si no cumplió con las exigencias del
test de proporcionalidad 11.
22. Por cierto, al momento de evaluar una intromisión tan severa como esta, será
necesario que los operadores jurídicos de los Estados consideren medidas alternativas,
menos gravosas para cumplir con el objetivo investigativo y si ello no es posible, deberán
adoptar las providencias que permitan mitigar los impactos perjudiciales para personas
en situación de mayor vulnerabilidad, como niños, niñas, mujeres y personas mayores.
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Así por ejemplo en el caso Gutsanov Vs. Bulgaria el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció
que el Estado había vulnerado el artículo 8 del Convenio pues la evaluación de la necesidad de la medida
“exigía que se especificara qué elementos vinculados con la investigación penal esperaban descubrir e
intervenir los agentes, cosa que no se hizo” y en el caso Palenteyenko Vs. Ucrania estableció que
procedimiento había sido ilegal “pues las autoridades no cumplieron con las garantías que la ley otorga,
como por ejemplo que la diligencia sea presenciada por una persona que ocupe las dependencias y que
no se incauten objetos o documentos no relacionados con la investigación”.
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