20.
Transcorridas mais de quatro décadas, no final dos anos oitenta, Giuseppe
Sperduti não vacilou em afirmar, em contundente crítica ao positivismo jurídico, que
- "(...) la doctrine positiviste n'a pas été en mesure d'élaborer une conception du
droit international aboutissant à l'existence d'un véritable ordre juridique (...). Il
faut voir la conscience commune des peuples, ou conscience universelle, la
source des normes suprêmes du droit international". 26
21.
Referências do gênero, suscetíveis atualmente certamente de um
desenvolvimento conceitual mais amplo e aprofundado, não se limitam ao plano
doutrinária; figuram igualmente em tratados internacionais. A Convenção contra o
Genocídio de 1948, v.g., refere-se, em seu preâmbulo, ao "espírito" das Nações
Unidas. Transcorrido meio século, o preâmbulo do Estatuto de Roma de 1998 do
Tribunal Penal Internacional tem presente que, ao longo do século XX,
- "(...) milhões de crianças, mulheres e homens têm sido vítimas de atrocidades
que desafiam a imaginação e comovem profundamente a consciência da
humanidade" (segundo considerandum).
E, em nível regional, o preâmbulo da Convenção Interamericana de 1994 sobre o
Desaparecimento Forçado de Pessoas, para citar outro exemplo, refere-se à
"consciência do hemisfério" (terceiro considerandum).
22.
Uma cláusula da maior transcendência merece destaque: a chamada cláusula
Martens, que conta com mais de um século de trajetória histórica. Originalmente
apresentada pelo Delegado da Rússia, Friedrich von Martens, na I Conferência de Paz
da Haia (1899), foi inserida nos preâmbulos da II Convenção de Haia de 1899 (par. 9)
e da IV Convenção de Haia de 1907 (par. 8), ambas relativas às leis e costumes da
guerra terrestre. Seu propósito - conforme a sábia premonição do jurista e diplomata
russo - era o de estender juridicamente a proteção às pessoas civis e aos combatentes
em todas as situações, mesmo que não contempladas pelas normas convencionais;
com este fim, a cláusula Martens invocava "os princípios do direito de gentes"
derivados "dos usos estabelecidos", assim como "as leis de humanidade" e "as
exigências da consciência pública".
23.
Subsequentemente, a cláusula Martens voltou a figurar na disposição comum,
relativa à denúncia das quatro Convenções de Genebra sobre Direito Internacional
Humanitário de 1949 (artigo 63/62/142/158), assim como no Protocolo Adicional I (de
1977) a essas Convenções (artigo 1(2)), - para citar algumas das principais
Convenções de Direito Internacional Humanitário. A cláusula Martens tem se revestido,
pois, ao longo de mais de um século, de validez continuada, porquanto, por mais
avançada que seja a codificação da normativa humanitária, dificilmente poderá ser
esta última considerada verdadeiramente completa.
24.
A cláusula Martens continua, assim, servindo de advertência contra a suposição
de que o que não esteja expressamente proibido pelas Convenções de Direito
Internacional Humanitário possa ser permitido; pelo contrário, a cláusula Martens
sustenta a aplicabilidade continuada dos princípios do direito de gentes, as leis de
humanidade e as exigências da consciência pública, independentemente do surgimento
26
G. Sperduti, "La souveraineté, le droit international et la sauvegarde des droits de la personne", in
International Law at a Time of Perplexity - Essays in Honour of Shabtai Rosenne (ed. Y. Dinstein), Dordrecht,
Nijhoff, 1989, p. 884, e cf. p. 880.