3. Derecho a la consulta previa, libre e informada, así como a la obtención del consentimiento del
Pueblo U´wa
117. En el presente caso, el Estado ha alegado que algunos de los hechos del presente caso ocurrieron con
anterioridad a que se desarrollaran los estándares internacionales en materia de consulta previa y solicitó a la
Comisión que no aplicara esos estándares de manera retroactiva. La Comisión advierte que en 1998 el Estado
intentó regular la consulta previa mediante el Decreto No. 1320, mismo que, como ya quedó señalado, fue
declarado inconstitucional, debido a que, a su vez, no fue producto de una consulta. Según la parte peticionaria,
ese decreto se sigue aplicando. Independientemente de ello, no fue sino hasta el 2013 que mediante Decreto
2613 y Directiva Presidencial No. 10 se propusieron pasos a seguir para la realización de la consulta, que
tampoco fueron consultados y que no otorga garantías a los pueblos indígenas. Es así que, a la fecha, si bien la
Corte Constitucional elevó el derecho a la consulta a derecho fundamental, lo cierto es que Colombia no cuenta
con una ley que regule la consulta previa. Así lo ha informado el propio Estado, refiriéndose a su regulación
como “una tarea no fácil, al tener en cuenta que la misma debe ser consultada con comunidades indígenas,
negras y tribales”.
118. Respecto del argumento del Estado, la CIDH destaca que la obligación de realizar la consulta previa, libre
e informada, se desprende de la propia Convención Americana, en una lectura conjunta de los derechos
establecidos en sus artículos 13, 21 y 23, que obligan al Estado colombiano desde la ratificación del
instrumento. Frente a un argumento similar relativo a la supuesta aplicación retroactiva de los estándares
relativos a la prohibición de la aplicación de la justicia penal militar a casos de violaciones de derechos
humanos, la Corte Interamericana indicó en el caso Velez Restrepo vs. Colombia lo siguiente:
[…]es preciso indicar que si bien la jurisprudencia constante de esta Corte es la autoridad interpretativa de las
obligaciones establecidas en la Convención Americana, la obligación de no investigar y juzgar violaciones de
derechos humanos a través de la jurisdicción penal militar es una garantía del debido proceso que se deriva de las
obligaciones mismas contenidas en el artículo 8.1 de la Convención Americana y no depende únicamente de que
lo haya reafirmado este Tribunal en su jurisprudencia. La garantía de que violaciones a derechos humanos tales
como la vida y la integridad personal sean investigadas por un juez competente está consagrada en la Convención
Americana y no nace a partir de su aplicación e interpretación por esta Corte en el ejercicio de su jurisdicción
contenciosa, por lo cual debe ser respetada por los Estados Parte desde el momento en que ratifican dicho
tratado143.
119. En cuanto a estándares en materia de consulta previa, en el caso Mary y Carrie Dann presentado ante la
CIDH el 2 de abril de 1993, la Comisión analizó la actividad aurífera realizada con la autorización del Estado en
el territorio ancestral de miembros del pueblo Western Shoshone, sin la consulta adecuada, la Comisión
consideró que:
[…] toda determinación de la medida en que los reclamantes indígenas mantienen intereses en las tierras de las
que han poseído tradicionalmente título y que han ocupado y utilizado, se base en un proceso de total información
y mutuo consentimiento de parte de la comunidad indígena en su conjunto. Esto requiere, como mínimo, que
todos los miembros de la comunidad estén plena y cabalmente informados de la naturaleza y las consecuencias
del proceso y se les brinde una oportunidad efectiva de participar individual o colectivamente. […]144.
120. En su Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, la CIDH se refirió a la
actividad petrolera en los territorios indígenas tradicionales, tomando en cuenta las garantías del derecho a la
propiedad del pueblo indígena U’wa, y recomendó al Estado que “antes de autorizarse la explotación de los
recursos naturales que se encuentren en las tierras de los indígenas se celebren las consultas pertinentes con
las comunidades indígenas afectadas y, en la medida en que sea jurídicamente necesario, se obtenga el
consentimiento de éstas” 145.
Corte IDH. Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de
septiembre de 2012. Serie C No. 248, párr.241.
144 CIDH, Informe de Fondo N° 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), Informe Anual de la CIDH 2002, párr. 140.
145 CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, Capítulo X, 1999. Recomendación No. 4.
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