de causa, no contaminado por ninguna truculencia o coerción" (United States v
McCaleb 94).
60.
En este sentido, el consentimiento no debe considerarse de forma arbitraria
para permitir el allanamiento del domicilio cuando no existe una sospecha razonable
de que la situación es flagrante, por el mero hecho de que el ciudadano, dentro de la
relación de desigualdad que se establece con el agente público con autoridad y poder,
ha permitido a los agentes entrar en el domicilio. Vale la pena reforzar que el
allanamiento sin orden judicial sólo es posible cuando existe una constatación previa
y fundada de flagrancia, con elementos objetivos y concretos que, dentro de un análisis
de proporcionalidad, permiten la acción.
61.
No es posible excluir dicho requisito alegando que existió el consentimiento de
los residentes. El hecho es que ese consentimiento, para ser jurídicamente válido,
debe ser voluntario y libre de coacciones. Es evidente, por tanto, que no se permite
ninguna coacción por parte de la autoridad policial para que el residente permita la
entrada en su domicilio.
62.
Aunque no se niega la posibilidad de prever expresamente dicha excepción,
incluso con las salvedades presentadas, el consentimiento, al igual que la flagrancia,
también requiere un cuidadoso análisis judicial posterior. En este caso, el juez debe
comprobar primero con qué elementos contaban los agentes de seguridad pública para
poder adoptar esta medida y, después, qué pruebas hay de que el residente consintió
libre y espontáneamente la entrada. En caso de duda, por ejemplo, si las versiones de
los agentes y de los residentes son diferentes, debe prevalecer la versión de la persona
cuyo derecho fue vulnerado: el ciudadano. Esto se debe a que el Estado tiene la carga
de probar que el consentimiento fue realmente libre y voluntario. Para garantizar la
inviolabilidad de la medida, el Código del Procedimiento Penal francés, por ejemplo,
exige que el consentimiento sea expreso, mediante una declaración manuscrita del
interesado, de la siguiente manera:
Article 76 : Les perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction
ou de biens dont la confiscation est prévue à l'article 131-21 du code pénal ne
peuvent être effectuées sans l'assentiment exprès de la personne chez laquelle
l'opération a lieu.
Cet assentiment doit faire l'objet d'une déclaration écrite de la main de l'intéressé
ou, si celui-ci ne sait écrire, il en est fait mention au procès-verbal ainsi que de son
assentiment 95.
63.
No obstante, aunque exista una declaración expresa de consentimiento, es
necesario que el Estado pruebe que éste se dio libremente, sin que haya indicios de
que se obtuvo de forma coercitiva. Dicho requisito es fundamental para evitar
arbitrariedades y abusos de autoridad a la hora de realizar un allanamiento de
domicilio.
94
US Court of Appeals. Sixth Circuit. US v. McCaleb. 552 f.2d 717 (1977), juzgado el 11 de abril de
1977. En el original: “Consent (…) must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by
any duress or coercion”.
95
“Los registros, visitas domiciliarias e incautaciones de objetos o bienes cuyo decomiso está previsto
en el artículo 131-21 del Código Penal no podrán realizarse sin el consentimiento expreso de la persona de
quien se realizó la operación. Este asentimiento debe ser objeto de una declaración escrita del interesado
o, si éste no puede escribir, se hace constar en el acta junto con su asentimiento” (traducción nuestra).
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