7
19.
No hay, en definitiva, cómo hacer abstracción de las circunstancias del delito,
que pueden ser agravantes, atenuantes, o eximentes de responsabilidad penal. La
consideración de dichas circunstancias es inherente al ejercicio de la función judicial.
Al respecto, se ha ponderado que la legalidad y la equidad son dos aspectos
distintos, pero indisociables, del conocimiento judicial; y tanto es así que la legalidad
no es posible sin la equidad, y la equidad tampoco es posible sin la legalidad 21. En
nada sorprende que la más lúcida doctrina contemporánea se haya alejado de la
teoría de la retribución (central al pretendido propósito de la pena de muerte), que
no se coaduna con la función social de la pena (la cual, además, debe limitarse por el
grado de responsabilidad penal del autor) 22.
20.
Más importante que su carácter radical, - como ya lo señalaba Beccaria, - es
la certeza o inevitabilidad de la pena 23, para prevenir el delito y evitar la impunidad,
sin necesariamente acudir a métodos crueles o inhumanos (por razones de carácter
humanitario, la "moderación de las penas", así como jurídico, los límites del
"contrato social"). En efecto, la teoría retributiva parece presuponer,
equivocadamente, que la única equivalencia posible de matar sea también matar,
olvidándose de que el Estado tiene la posibilidad de aplicar penas alternativas; es
innegable que la "violencia genera violencia en una cadena sin fin", y, también en
materia penal, hay que buscar "la interrupción de esta cadena" 24. En la lúcida
reflexión de Karl Jaspers, la moderación, de modo general, "crea un espacio de
reflexión, de examen, de esclarecimiento y mediante ello también una conciencia
más clara del significado permanente de la violencia como tal" 25.
II. El Derecho y la Muerte: La Premeditación de la Privación
de la Vida.
21.
Al haber, en otros de mis Votos Razonados en el seno de la Corte
Interamericana, desarrollado algunas reflexiones sobre el tiempo y el derecho,
21
. L. Ferrajoli, Derecho y Razón - Teoría del Garantismo Penal, 5a. ed., Madrid, Ed. Trotta, 2001, p.
162, y cf. pp. 158 y 160.
22
. La pena (en general) también persigue el objetivo de la seguridad jurídica. Pero la pena de muerte
(o asesinato legalizado) sobrepasa los grados de culpabilidad, excluyendo por completo la resocialización
(del condenado); además, es la más radical de las penas corporales, que se ejecuta sobre el propio cuerpo
del condenado.
23
. Cf. C. Beccaria, De los Delitos y de las Penas, op. cit. supra n. (7), cap. 28, p. 83. Este mismo
argumento - en el sentido de que "the real deterrent is not the level of punishment, but its inevitability", ha sido, en nuestros días, invocado por la Delegación de Italia en la Comisión de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, en los debates de 1997-1998, desde la adopción de la resolución 1997/12, de
03.04.1997, - por ella presentada y copatrocinada por 45 otros países, - propugnando por la suspensión
de la ejecución de las penas de muerte con miras a su completa abolición. Cf. R. Toscano, "The United
Nations and the Abolition of the Death Penalty", in The Death Penalty - Abolition in Europe, Strasbourg,
Council of Europe, 1999, pp. 95-99, y cf. p. 101.
24
. N. Bobbio, El Tiempo de los Derechos, Madrid, Ed. Sistema, 1991, pp. 222, 230-231, 234 y 241.
25
. K. Jaspers, El Problema de la Culpa, Barcelona, Ed. Paidós, 1998 (reed.), p. 77.
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