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penal para saber cuáles pueden ser las conductas ilícitas de mayor gravedad, que
luego, trasladadas a ese código, merecerán las penas más elevadas que la
legislación puede proveer.
9. El régimen penal moderno, de raíz democrática y garantista, previene la tutela
penal de los bienes jurídicos más preciados contra los ataques o los peligros más
severos. El bien jurídico de mayor jerarquía es la vida humana, y el ataque más
intenso que se le puede dirigir es el homicidio: privación de la vida de otra persona.
Ahora bien, la Convención Americana no se refiere solamente a los “delitos graves” -como lo es, ciertamente, el homicidio--, sino a los “delitos más graves”, es decir, a
aquellos cuya gravedad se halla colocada en el punto más alto de la pirámide, los
que merecen el reproche más intenso, los que afectan de manera más severa los
bienes individuales y sociales, en fin, los que por su insuperable gravedad pudieran
acarrear una también insuperable punición: la pena capital.
Esto sugiere explorar si es posible que algunos supuestos de homicidio sean más
graves que otros, no en función del resultado de la conducta conforme al tipo penal -que es el mismo en todos los casos: privación de la vida--, sino en virtud de que
aquélla revista determinadas características o se dirija a personas con cierta
condición específica. Se trataría, en suma, de establecer una graduación en la
gravedad de hechos que pudieran parecer, de primera intención, idénticos.
10. Un sistema penal no evolucionado podría sancionar con las mismas penas muy
diversas conductas. Administraría indiscriminadamente las sanciones más severas
como respuesta a ilícitos de distinta gravedad. En cambio, un sistema desarrollado
identifica con mayor puntualidad --un cuidado que es, en el fondo, garantía social e
individual-- los diversos extremos de la conducta ilícita que amerita sanción penal, y
adapta ésta, en la mayor medida posible, a las características del hecho y de la
persona que lo realiza. Esto último se hace por una doble vía, que se halla abierta en
el Derecho penal moderno: a) la estructuración de tipos penales diversos y
específicos para captar conductas diferenciables en función de sus características,
aunque no lo sean en función de su resultado, con la correspondiente previsión de
punibilidades diferentes; y b) la atribución al juzgador de la potestad de
individualizar las penas en forma consecuente con los datos del hecho y el autor,
acreditados y apreciados en el proceso, dentro de las fronteras --máxima y mínima- que aporta cada conminación penal (punibilidad).
11. El homicidio es siempre privación de la vida humana, pero no son idénticas todas
las hipótesis de homicidio, ni es uniforme la culpabilidad de los autores. En la
realidad, esa privación se practica o manifiesta de maneras muy diversas, que a su
vez se instalan en distintos rangos de gravedad. Todo ello da lugar a la existencia de
varios tipos penales, que describen hechos de diversa gravedad. 16
En virtud de lo anterior, la privación intencional de la vida (homicidio doloso) no se
instala solamente en un tipo penal, sino se recoge en varios tipos, a los que se
16
“Según la intensidad de la afectación al bien jurídico los tipos se clasifican en fundamentales o básicos
y calificados (o cualificados). Los tipos fundamentales o básicos siempre lo son en relación con otros: son
los que sientan el concepto fundamental de la conducta que se sanciona, en tanto que los calificados
perfilan una modalidad circunstanciada más o menos grave. Si es más grave, por ser mayor la intensidad
de afectación del bien o la antinormatividad (...) será calificado agravado, en tanto que en el supuesto
contrario será calificado privilegiado”. Zaffaroni, E. Raúl, Tratado de Derecho penal, Parte general, Buenos
Aires, EDIAR, t. III, 1981.
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