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tribunal y el debate en torno a aquéllos --no acerca de otros hechos-- con sustento
en éstas. No hay, pues, riesgo de impunidad, sino exigencia de justicia conforme a
las previsiones de la Convención Americana, que el Estado ha ratificado.
33. Es preciso observar, siempre a propósito de este punto, pero también del que en
seguida examinaré, que la supuesta reforma en la calificación de los hechos, que en
este caso ha sido, en rigor, una modificación de los hechos mismos --modificación
que pudiera o no reflejar la realidad; eso no lo discute la Corte Interamericana,
porque no tiene atribuciones para hacerlo-arroja consecuencias de enorme
importancia. En efecto, la punibilidad prevista para la violación calificada consiste en
privación de libertad de entre 30 y 50 años, salvo en el caso de que la víctima sea
menor de 10 años (artículo 132 bis del Código Penal), lo que no se plantea ahora. En
cambio, la punibilidad correspondiente al asesinato es la muerte del reo cuando
concurran circunstancias del hecho, la ocasión, los móviles o la comisión que revelen
“una mayor particular peligrosidad del agente”. Esta referencia suscitó el examen de
la Corte y determinó las conclusiones que paso a comentar.
D) Peligrosidad del agente
34. Se ha planteado en este caso, pues, el problema que trae consigo la antigua
expresión introducida en el penúltimo párrafo del artículo 132: la “mayor particular
peligrosidad del agente”, concepto que fue revisado por las partes en el proceso ante
la Corte Interamericana y a través de escritos de amici curiae que analizamos con
atención. El concepto de peligrosidad ha sido desterrado por las más modernas
corrientes del Derecho penal de orientación democrática --modernas, sin embargo,
con casi un siglo de vigencia--, que han insistido en la necesidad de hacer de lado
esta noción de raíz positivista para incorporar en su lugar, como datos rectores de la
reacción penal, la entidad del delito y la culpabilidad del agente.
35. El positivismo que campeó en el último tercio del siglo XIX caló en múltiples
ordenamientos penales, entre ellos las oleadas de códigos iberoamericanos con las
que despuntó nuestro siglo XX. Las lecciones del positivismo, cuyo atractivo radica
en la consideración de los factores causales del crimen, tanto en general como en la
dinámica particular del agente, fueron ampliamente recibidas por profesionales y
estudiantes, entre los que militamos durante mucho tiempo. El atractivo “científico”
del positivismo y el rechazo al formalismo jurídico ocultaron los riesgos que aquél
entrañaba para la libertad y la democracia y las ventajas que éste aportaba para los
mismos fines. La peligrosidad se erigió en hipótesis de la intervención del Estado.
36. Con sustento en la peligrosidad se podría sancionar al infractor --actual o futuro- no ya por lo que ha realizado, su conducta, su comportamiento ilícito, dañoso y
culpable, sino por lo que es, su personalidad, su tendencia, sus posibles decisiones y
su conducta futura y probable, apreciada en la única forma en que podría serlo: a
través de pronósticos. Esto genera, en fin de cuentas, un Derecho penal de autor -en el que se reacciona en función de la persona--, que se contrapone al Derecho
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