8
por mais avançada que seja a codificação da normativa humanitária, dificilmente
poderá ser esta última considerada verdadeiramente completa.
24.
A cláusula Martens continua, assim, servindo de advertência contra a
suposição de que o que não esteja expressamente proibido pelas Convenções de
Direito Internacional Humanitário possa ser permitido; pelo contrário, a cláusula
Martens sustenta a aplicabilidade continuada dos princípios do direito de gentes, as
leis de humanidade e as exigências da consciência pública, independentemente do
27
A cláusula
surgimento de novas situações e do desenvolvimento da tecnologia.
Martens impede, pois, o non liquet, e exerce um papel importante na hermenêutica
da normativa humanitária.
25.
O fato de que os redatores das Convenções de 1899, 1907 e 1949, e do
Protocolo I de 1977, tenham reiteradamente afirmado os elementos da cláusula
Martens, situa esta última no plano das próprias fontes materiais do Direito
28
Desse modo, exerce uma influência contínua na
Internacional Humanitário.
formação espontânea do conteúdo de novas regras do Direito Internacional
29
A doutrina jurídica contemporânea também tem caracterizado a
Humanitário.
30
e ninguém
cláusula Martens como fonte do próprio Direito Internacional geral;
ousaria hoje negar que as "leis de humanidade" e as "exigências da consciência
31
pública" invocadas pela cláusula Martens pertencem ao domínio do jus cogens . A
referida cláusula, como um todo, tem sido concebida e reiteradamente afirmada, em
última instância, em benefício de todo o gênero humano, mantendo assim sua
grande atualidade. Pode-se considerá-la como expressão da razão da humanidade
impondo limites à razão de Estado (raison d'État).
26.
Não se pode que esquecer jamais que o Estado foi originalmente concebido
para a realização do bem comum. O Estado existe para o ser humano, e não viceversa. Nenhum Estado pode considerar-se acima do Direito, cujas normas têm por
destinatários últimos os seres humanos. Os desenvolvimentos contemporâneos pari
passu do direito da responsabilidade internacional do Estado e do Direito Penal
Internacional apontam, efetivamente, na direção da preeminência do Direito, tanto
nas relações entre os Estados e os seres humanos sob suas respectivas jurisdições,
como nas relações interindividuais (Drittwirkung). É preciso dizê-lo e repeti-lo com
firmeza, quantas vezes seja necessário: no domínio do Direito Internacional dos
27
B. Zimmermann, "Protocol I - Article 1", Commentary on the Additional Protocols of 1977 to the
Geneva Conventions of 1949 (eds. Y. Sandoz, Ch. Swinarski e B. Zimmermann), Genebra, ICRC/Nijhoff,
1987, p. 39.
28
H. Meyrowitz, "Réflexions sur le fondement du droit de la guerre", Études et essais sur le Droit
international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l'honneur de Jean Pictet (ed.
Christophe Swinarski), Genève/La Haye, CICR/Nijhoff, 1984, pp. 423-424; e cf. H. Strebel, "Martens'
Clause", Encyclopedia of Public International Law (ed. R. Bernhardt), vol. 3, Amsterdam, North-Holland
Publ. Co., 1982, pp. 252-253.
29
F. Münch, "Le rôle du droit spontané", in Pensamiento Jurídico y Sociedad International - LivroHomenaje al Profesor Dr. Antonio Truyol Serra, vol. II, Madrid, Universidade Complutense, 1986, p. 836; H.
Meyrowitz, op. cit. Nº (128) supra, p. 420. Já se indicou que, em ultima ratio legis, o Direito Internacional
Humanitário protege a própria humanidade, frente aos perigos dos conflitos armados; Christophe
Swinarski, Principales Nociones e Institutos del Derecho Internacional Humanitario como Sistema
Internacional de Protección de la Persona Humana, San José da Costa Rica, IIDH, 1990, p. 20.
30
31
F. Münch, op. cit. Nº (28) supra, p. 836.
S. Miyazaki, "The Martens Clause and International Humanitarian Law", Études et essais... en
l'honneur de J. Pictet, op. cit. Nº (27) supra, pp. 438 e 440.