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b)
Negativa de reconocer la detención y revelar la suerte o el paradero de la
persona detenida
103. La desaparición forzada se caracteriza por la negativa de reconocer la privación
de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de las personas y por no
dejar huellas o evidencias71. Este elemento debe estar presente en la tipificación del
delito, porque ello permite distinguirlo de otros con los que usualmente se la relaciona,
como el plagio o secuestro y homicidio, con el propósito de que puedan ser aplicados
los criterios probatorios adecuados e impuestas las penas que consideren la extrema
gravedad de este delito a todos aquellos implicados en el mismo.
104. En el presente caso, la Corte ha podido observar que el artículo 320 del Código
Penal peruano no lo incluye, por lo que corresponde al Estado adecuar su legislación
interna para compatibilizarlo con sus obligaciones internacionales.
c) la “debida comprobación” de la desaparición forzada
105. Tal y como está redactado el artículo 320 del Código Penal, que hace una
referencia a que la desaparición debe ser “debidamente comprobada”, presenta graves
dificultades en su interpretación. En primer lugar, no es posible saber si esta debida
comprobación debe ser previa a la denuncia del tipo y, en segundo lugar, tampoco se
desprende de allí quién debe hacer esta comprobación.
106. Este Tribunal hace presente que lo que caracteriza a la desaparición forzada es
su naturaleza clandestina, lo que exige que el Estado, en cumplimiento de buena fe de
sus obligaciones internacionales, proporcione la información necesaria, pues es él
quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su
territorio. Por lo tanto, cualquier intento de poner la carga de la prueba en las víctimas
o sus familiares se aparta de la obligación del Estado señalada en el artículo 2 de la
Convención Americana y en los artículos I b) y II de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada.
107. Al respecto, esta Corte concuerda con las consideraciones rendidas por el
Defensor del Pueblo del Perú, en el sentido que
la agregada condición de que la desaparición sea “debidamente comprobada” -que no tiene
precedente en la legislación internacional-, carece de una fundamentación político-criminal
razonable. Tal condicíon no debe implicar imponerle al denunciante una previa actividad
probatoria absolutamente absurda dada la propia naturaleza clandestina de la práctica,
sino únicamente el agotamiento de trámites policiales y administrativos usados
corrientemente para la ubicación de cualquier persona desaparecida. No debe entenderse
como un presupuesto de punibilidad o procedibilidad pues ello significaría posibilitar la
impunidad72.
108. Por consiguiente, la ambigua exigencia de la “debida comprobación” de la
desaparición forzada contemplada en el citado artículo 320 del Código Penal no
permite al Estado cumplir a cabalidad sus obligaciones internacionales.
71
En efecto, este Tribunal ha señalado que “la desaparición forzada implica con frecuencia la ejecución
de los detenidos en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de
borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron”.
72
Cfr. informe sobre la desaparición forzada en el Perú de diciembre de 2000. Defensoría de Pueblo y
la Asociación Nacional de Familiares Secuestrados, Detenidos y Desaparecidos en Zonas en Estado de
Emergencia.
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