de la doctrina - que no es fácil hallar menciones de otra legislación en la que se adviertan vacíos
legales o conflictos interpretativos tan variados.
(…)
3.1. La pena perpetua y la accesoria por tiempo indeterminado tienen orígenes en distintas
escuelas penales y teorías de la pena, pero a lo largo de más de un siglo y medio estuvieron,
ambas, históricamente vinculadas con la pena de muerte, en tanto respuestas de máxima
severidad para los crímenes o delitos más graves y los autores de mayor temeridad o
peligrosidad.
(…)
3.11. En este sentido, la redacción original del Código Penal argentino estableció que en los
casos en que se condenara a una prisión o reclusión perpetua, las personas condenadas podían
solicitar su libertad condicional a partir de los 20 años de encierro, con observancia de
reglamentos carcelarios y previo informe del establecimiento. En caso de obtener la liberación
condicionada, debían permanecer durante cinco años más sometidas a ese régimen de libertad
vigilada, recién luego de lo cual, si se observaban las reglas dispuestas para la libertad
condicional (reguladas por el art. 13), la pena quedaba agotada.
3.12. Pero el código también establecía -y lo hace hasta el presente-, que en los casos de
condenas por los homicidios agravados del art. 80, los jueces, asimismo, "podían" imponer (es
decir, en uso de facultades discrecionales, basadas en interpretaciones subjetivas sobre la
peligrosidad) la accesoria por tiempo indeterminado del art. 52 del mismo. De acuerdo a la
inconfundible literatura positivista de la época ello partía del presupuesto de que no todos los
hechos gravísimos eran llevados a cabo por personas de extrema peligrosidad (por ejemplo,
homicidios para salvar el honor o por "piedad") pero algunos sí. En estos casos se negaba la
perspectiva de reinserción social y se presuponía la incorregibilidad del condenado". Sin
embargo, y a pesar de que la peligrosidad se consideraba un concepto criminológico
científicamente reconocido, para imponer esta accesoria no se requería un dictamen experto
previo, sino que se dejaba (y deja) al buen juicio de los jueces.
(…)
3.20. En particular, la accesoria por tiempo indeterminado del art 52 del código penal estuvo
pensada originariamente, a partir de la influencia de la ley de relegación francesa de 1885, para
ser cumplida como adhesión a una condena a homicidio agravado o a la última condena en una
reincidencia múltiple o concurso calificado de delitos. Siguiendo la idea de las penas de
deportación ultramarina en países sin colonias de ultramar, como era Argentina, el texto original
establecía que aquélla debía cumplirse " ... en un paraje de los territorios del sud ... ", lo que
luego fue modificado por "establecimientos federales", sin haber tenido nunca un cumplimiento
estricto 59.
68. El peritaje informa que hubo cambios jurisprudenciales en la Corte Suprema de
Justicia de la Nación 60, siendo que en el caso "Gramajo" de 2006 (Fallos 329:3680) la
Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal en un supuesto de
multireincidencia, por ser una pena desproporcionada con el injusto del hecho, lesionar
la dignidad humana, ser violatoria del principio de culpabilidad, del ne bis in idem
sustancial y de la prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes, de los arts.
18 y 19 de la Constitución Nacional y 5.2. de la CADH 61. Entre tanto, en los
59
El perito Quirós prosigue: “3.21. En el caso de los homicidios agravados, esta concesión a una amplísima
discrecionalidad judicial -y sin referencias siquiera a una necesidad de fundamentación- no puede
comprenderse sino como efecto de las discusiones sobre derecho penal de autor propias de la época y la idea
de que la proporcionalidad entre delito y pena -y por lo tanto un pena fija preestablecida- debía ceder a las
consideraciones sobre la peligrosidad individual del delincuente y su neutralización”.
60
4.7. En el caso "Giménez lbáñez" del 2006 (Fallos 329:2440) de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación - el cual trató el caso de un condenado a prisión perpetua con declaración de reincidencia, en donde el
juez entendió que no podía fijarse fecha de agotamiento de la pena perpetua-se reconoció que la pena privativa
de libertad realmente perpetua lesionaba la intangibilidad de la persona humana, pues generaba graves
trastornos de la personalidad, por lo que resultaba incompatible con la prohibición de toda especie de tormento
consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. (DICTAMEN PERICIAL. Diego Zysman Quirós, Buenos
Aires, 2022, p. 11)
61
“4.9. Si bien el caso se centró en la imposición de estas penas por multireincidencia en delitos menores,
también se expresó una crítica poderosa al concepto de peligrosidad criminal y la posibilidad de estimarla en
una prognosis a futuro, así como a la violación de la proporcionalidad y el ne bis in idem, que ponía en
cuestionamiento en sí misma a toda forma de reclusión del art. 52 del código penal. (…) En este sentido, cabe
recordar que el "encierro perpetuo" aparece como un sucedáneo de la pena de muerte, y que los argumentos
que se esgrimen en su favor son prácticamente idénticos a los que se invocan, aún hoy, en favor de la pena
16