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paciente --cuya capacidad de conocimiento y decisión pudiera hallarse disminuida o
suprimida--, como una vez que éste ha fallecido.
11.
Por supuesto, es preciso respetar con escrúpulo la intimidad del sujeto, pero
también lo es remover obstáculos, con intervención de las autoridades que provean
garantías de buen manejo, para los supuestos en que sea legítimo e indispensable (en
función de la calidad de los solicitantes, las circunstancias prevalecientes y los fines
que se pretende servir) acceder a datos que permiten adoptar decisiones urgentes o
precisar responsabilidades insoslayables.
D)
Normativa de la materia. Responsabilidad. Tipo penal
12.
Otra cuestión que ha interesado aquí es la referente a las disposiciones sobre
responsabilidad (de diverso orden, como dije, aunque a menudo pudiera ser penal) en
caso de atención deficiente o desafortunada. El tema de la mala práctica --que de
nuevo se conecta con cuestiones éticas y técnicas-- surge con intensidad y frecuencia.
Para enfrentarlo es preciso contar con disposiciones que cubran tanto la prevención
como la verificación y la reclamación, que pudieran desembocar en punición. Expedir
ese aparato normativo, también constituye un deber específico del Estado, arraigado
en la obligación de respeto y garantía que establecen los tratados internacionales de
derechos humanos, cuya observancia le incumbe.
13.
Hay diversos planteamientos a este respecto. Entre ellos figura la propuesta de
elaborar tipos penales que contemplen la mala práctica punible: descripciones típicas
con elementos propios en función de los bienes jurídicos tutelados, el sujeto activo
(prestador del servicio de salud), el pasivo (paciente del servicio) y la relación entre
ambos (atención de la salud), además de otras especificaciones instrumentales o
circunstanciales.
14.
La sentencia del presente caso ha resuelto, a mi juicio acertadamente, que no
es indispensable incorporar a la normativa penal un tipo específico de mala práctica,
que sería una figura generalmente culposa. Pudiera resultar suficiente con las normas
generales (sin perjuicio de incluir calificativas: tipos calificados) acerca del homicidio o
las lesiones --y acaso otros resultados que configuren conductas punibles--, a
condición de que basten para atender con oportunidad, suficiencia y proporcionalidad
todas las conductas ilícitas que pudieran presentarse, excluyendo espacios de completa
impunidad o benevolencia inadmisible, que acaba por ser impunidad.
15.
Esta situación, que permite al Estado opciones de técnica legislativa, difiere de
la que se presenta cuando un instrumento internacional, vinculante para aquél,
contiene una descripción del hecho criminal, producto de una larga elaboración a la
que concurren la preocupación y la decisión de la comunidad internacional. Tales son
los casos, mencionados por la Corte en otras oportunidades --y en la propia sentencia
a la que ahora me refiero--, del genocidio, la tortura y la desaparición forzada, por
ejemplo. En éstos, la decisión legislativa del Estado se halla condicionada por una
decisión normativa precedente, en la que también participó el Estado cuando ratificó el
tratado internacional respectivo o adhirió a él, y en la que se hallan los elementos que
“debe” contener la descripción típica interna.
16.
Es cierto que el Estado puede reconstruir la descripción típica que hace la
norma internacional, reformulando algún elemento o trayendo otros, pero también lo
es que esa reconstrucción no debiera significar la reducción del trato penal de los