como en el caso de los allanamientos domiciliarios nocturnos. Al igual que en el
derecho penal material, la prohibición de la analogía permanece intacta 81.
42.
No se concede al juez, ni a las fuerzas policiales, discrecionalidad para
promover la intervención en los derechos fundamentales fuera de las hipótesis
circunscritas por los límites semánticos de la norma autorizada. En el caso concreto,
como ya se mencionó y se identificó correctamente en la sentencia, hubo una patente
falta de respeto a la norma de autorización cuando se ejecutaron los registros tras la
situación fragrante 82.
43.
Además de estar justificada desde un punto de vista formal, bajo el prisma del
principio de reserva de ley, una medida coercitiva como un registro domiciliario
(nocturno), que supone una restricción de un derecho fundamental, debe tener una
justificación material. Esto debe verificarse a través del principio de proporcionalidad.
No es necesario dar más explicaciones sobre este principio, ampliamente reconocido
por la doctrina y los tribunales internacionales 83. Basta decir que, de acuerdo con este
principio, una vez abierto el ámbito de protección de un determinado derecho
fundamental, la intervención estatal será proporcional si cumple los siguientes criterios
o pasos: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La medida
estatal será adecuada si es idónea para promover un fin constitucionalmente legítimo;
y necesaria si no existe otra medida tan eficaz como la adoptada para promover el fin
perseguido y que restrinja con menor intensidad el derecho fundamental afectado;
además de estos criterios, según la noción de proporcionalidad en sentido estricto
(también conocida como "prohibición de exceso", traducción de la expresión alemana
(Übermaßverbot) hay que preguntarse si, a pesar de la adecuación y necesidad de la
medida, ésta no incide demasiado en el derecho fundamental afectado en relación con
el valor de promoción del fin perseguido – en esta última fase de análisis se realiza
una ponderación entre los derechos e intereses antagónicos implicados 84. Este examen
de proporcionalidad ha sido adoptado por esta Corte, por ejemplo, en Hong Ho Wing
y otros vs. Perú (2018), que trataba del tema de las detenciones arbitrarias:
[Sin perjuicio de la legalidad de una detención, es necesario en cada caso hacer un
análisis de la compatibilidad de la legislación con la Convención en el entendido que
esa ley y su aplicación deben respetar los requisitos que a continuación se detallan,
a efectos de que la medida privativa de libertad no sea arbitraria: i) que la finalidad
de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención;
ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido;
iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables
para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto
al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad
para alcanzar el objetivo propuesto, razón por la cual el Tribunal ha señalado que
el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser
excepcional, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de
81
Cfr. KUDLICH, Hans, in Münchener Kommentar zur StPO, 1a ed., C.H. Beck: Munique, 2014,
Einleitung Nm. 602.
82
Sobre el concepto de flagrancia para los fines de la búsqueda domiciliar cf. CABEZUDO BAJO, op.
cit., p. 261 ss.
83
Inter alia SCHLINK, Bernhard. Proportionality in Constitutional Law: why everywhere but here?,
Duke Journal of Comparative & International Law, vol. 22, 2012, p. 291 ss; BARAK, op. cit., p. 131 ss;
BERNAL PULIDO, Carlos. The Migration of Proportionality across Europe, New Zealand journal of public and
international law, vol. 11, 2013, p. 483 ss.; ALEXY, Robert. Proportionality and Rationality, in JACKSON;
TUSHNET (org.), Proportionality: New Frontiers, New Challenges, Cambridge, 2017, p. 13 ss.; GREENE,
Jamal. Rights as Trumps?, Harvard Law Review, vol. 132, 2018, p. 28, 56 ss.; POSCHER, Ralf. Proportionality
and the Bindingness of Fundamental Rights, in: BILLIS/KNUST/PETTER RUI (org.), Proportionality in Crime
Control and Criminal Justice, Hart Publishing: Oxford, 2021, p. 49, 51 ss.
84
ALEXY, op. cit., p. 14 ss.; KINGREEN; POSCHER, op. cit, p. 101 ss.
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