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prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual no está restringida a los derechos civiles
y políticos sino que abarca igualmente los DESC.
20.
Los peticionarios indicaron que, en este caso, el señor Duque cumplía con los requisitos
establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivencia como compañero
permanente de JOJG, ya que: (i) JOJG se encontraba afiliado a un sistema de pensiones; (ii) JOJG pagó las
cuotas correspondientes durante más de diez años; (iii) la muerte de JOJG devino durante esa afiliación
a causa de estar viviendo con SIDA; (iv) y su núcleo familiar lo constituía su compañero permanente, el
señor Duque. Sin embargo, su petición fue rechazada porque en Colombia no existe legislación que
permita acceder a la pensión como sobreviviente al integrante de una pareja del mismo sexo.
21.
Al respecto, los peticionarios alegaron que aunque la seguridad social es un derecho
reconocido en el artículo 9 del Protocolo de San Salvador y las normas constitucionales colombianas; se
encuentran vigentes normas de menor jerarquía que condicionan el acceso a la seguridad social por vía
de la pensión de supervivencia a que se haya constituido una unidad de pareja heterosexual, excluyendo
sin justificación a las parejas del mismo sexo. De esa manera, de acuerdo con los peticionarios, las
disposiciones legales que definen la categoría de “compañero o compañera permanente” constituyen
un supuesto de discriminación en base a la orientación sexual, al dejar desprotegida a la comunidad de
pareja que se construye entre personas del mismo sexo, por lo que el Estado ha introducido en su
legislación una causal de exclusión, basada en la opción sexual, que constituye una discriminación
injustificada en la medida en que no atiende a criterios de razonabilidad y justicia.
22.
Los peticionarios señalaron que, en este caso, la aplicación de esa disposición legal
discriminatoria excluyó de manera injustificada al señor Duque de su derecho irrenunciable a la
seguridad social, lo que resulta más grave en su situación de riesgo, derivada de su condición de persona
que vive con VIH.
23.
En relación con el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana a
partir del año 2007 sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, los peticionarios consideraron que
si bien puede ser efectivo para prevenir situaciones de discriminación hacia el futuro en casos similares,
esa jurisprudencia es posterior no sólo a los hechos del caso sino también a la presentación de la
petición y para la fecha de los hechos, la legislación vigente excluía a las parejas homosexuales.
Adicionalmente, señalaron que dicha jurisprudencia no tiene efectos retroactivos ni podría constituirse
en un recurso efectivo, en virtud de: (i) los mecanismos probatorios establecidos; (ii) los efectos
temporales de las sentencias; y (iii) que para la fecha de estos desarrollos, el señor JOJG ya había
fallecido.
24.
Por otra parte, en cuanto al argumento del desarrollo progresivo del derecho a la
seguridad social en el marco de los DESC formulado por el Estado, los peticionarios señalaron que el
artículo 26 de la CADH está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 del
mismo instrumento y, que además, ese aspecto no fue parte del debate ante la autoridades que
negaron al señor Duque su legítimo derecho a la pensión. Así, los peticionarios destacaron que la
denegación del derecho a la pensión de sobrevivencia y demás prestaciones asociadas no se vinculó con
una situación de insuficiencia de recursos sino a partir de la exclusión del señor Duque, en base a su
orientación sexual y como sobreviviente de una pareja del mismo sexo.