6.
Creo que, al igual que fue expuesto en mi voto parcialmente disidente en el Caso
Mina Cuero Vs. Ecuador, lo adecuado era referirse exclusivamente al artículo 23. Como
bien señala la sentencia el artículo 23.1 c) CADH dispone que “1. Todos los ciudadanos
deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: […] c) de tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. La Corte acierta
en esta ocasión al incluir el análisis de este artículo y declarar la violación del derecho a
acceder a la función pública en condiciones de igualdad, pues resulta evidente que,
tratándose de un cargo en la Fiscalía, el señor Nissen Pessolani era un funcionario
público. En efecto, según ha señalado esta Corte, siguiendo lo previsto en la Observación
General 25 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas 34, el artículo 23.1
c) no consagra exclusivamente el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo
en condiciones de igualdad y a permanecer en el empleo. Esto implica que se respeten
y garanticen criterios y procedimientos razonables y objetivos para nombramiento,
ascenso, suspensión y destitución, y que las personas no sean objeto de discriminación
en el desarrollo de dichos procedimientos 35. Este fue precisamente el contenido
obligacional infringido en el caso, porque el señor Nissen Pessolani fue destituido de su
cargo sin que se cumpliera un procedimiento imparcial.
7.
Lo anterior no es una distinción meramente nominal, pues como he dicho en otros
votos separados, utilizar el artículo 26 de la Convención para declarar la responsabilidad
del Estado, es jurídicamente inadecuado y afecta la legitimidad de la decisión. De manera
que, determinar la responsabilidad de Paraguay exclusivamente a partir del artículo 23.1
c) CADH, no solo respondía de manera más precisa a la situación fáctica del señor Nissen
Pessolani y permitía a la Corte avanzar en su jurisprudencia sobre el alcance de este
derecho contenido en la Convención Americana; sino que hubiere evitado afectar la
efectividad de la decisión debido a las inconsistencias de la justiciabilidad directa del
artículo 26 CADH. Así, queda demostrado una vez más que, la utilización de esta
disposición convencional tiene como único propósito reafirmar una línea jurisprudencial
sobre los DESCA, con independencia de que esta sea pertinente o necesaria a los efectos
de garantizar la justicia del caso concreto.
Humberto Antonio Sierra Porto
Juez
Pablo Saavedra Alessandri
Secretario
Cfr. Naciones Unidas. Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 25, Artículo 25: La
Participación en los Asuntos Públicos y el Derecho de Voto, CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 7, 12 de julio de 1996,
párr. 23.
34
35
Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr.
206.