9
23.
En una intervención en los debates de 12 de marzo de 1986 de la Conferencia
de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, me permití advertir para la
manifiesta incompatibilidad con el concepto de jus cogens de la concepción
voluntarista del derecho internacional, la cual no es capaz siquiera de explicar la
24
formación de reglas del derecho internacional general . En efecto, tal concepción
tampoco explica la incidencia de elementos independientes del libre arbitrio de los
Estados en el proceso de formación del derecho internacional contemporáneo. Si es
por su libre voluntad que los Estados crean y aplican las normas del derecho
internacional - como busca sostener aquella concepción, - también es por su libre
voluntad que los Estados violan estas normas, y la concepción voluntarista de ese
modo se revuelve, patéticamente, en círculos viciosos y acrobacias intelectuales,
incapaz de proveer una explicación razonable para la formación de normas
consuetudinarias y la propia evolución del derecho internacional general.
24.
Urge que la doctrina contemporánea dedique mayor atención a un fenómeno
curioso, con importantes implicaciones jurídicas: mientras el derecho de los tratados
sigue condicionado por las manifestaciones de la concepción voluntarista del derecho
internacional, el derecho consuetudinario se muestra mucho menos vulnerable a ésta.
Siendo así, no sería posible, por ejemplo, hablar de limitaciones ratione temporis de la
competencia de un tribunal internacional (tal como la planteada en el presente caso)
en relación con normas del derecho internacional general. Tampoco sería posible
hablar de resalvas o reservas a normas consuetudinarias. La opinio juris sive
necessitatis (elemento subjetivo de la costumbre), como manifestación de la
conciencia jurídica internacional, revela hoy día mucho más vigor que los postulados
seculares del derecho de los tratados, cuando se trata de establecer nuevos regímenes
jurídicos de protección del ser humano contra violaciones particularmente graves de
sus derechos.
25.
A pesar de que las dos referidas Convenciones de Viena consagran la función
del jus cogens en el dominio propio del derecho de los tratados, es una consecuencia
ineludible de la existencia misma de normas imperativas del derecho internacional que
no se limitan éstas a las violaciones resultantes de tratados, y que se extienden a toda
y cualquier violación, inclusive las resultantes de toda y cualquier acción y cualesquiera
actos unilaterales de los Estados. A la responsabilidad internacional objetiva de los
Estados corresponde necesariamente la noción de ilegalidad objetiva (uno de los
elementos subyacentes al concepto de jus cogens). En nuestros días, nadie osaría
negar la ilegalidad objetiva de prácticas sistemáticas de tortura, de ejecuciones
sumarias y extra-legales, y de desaparición forzada de personas, - prácticas éstas que
representan crímenes de lesa humanidad, - condenadas por la consciencia jurídica
universal, a la par de la aplicación de tratados.
VII.
La Emergencia de las Obligaciones Erga Omnes de Protección.
26.
Toda esta evolución doctrinal apunta en la dirección de la consagración de
obligaciones erga omnes de protección, es decir, obligaciones atinentes a la protección
24. Cf. U.N., United Nations Conference on the Law of Treaties between States and International
Organizations or between International Organizations (Vienna, 1986) - Official Records, volume I, N.Y., U.N.,
1995, pp. 187-188.
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