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juez como legislador, al ser éste quien define en el caso concreto cuáles son
tales “especies idóneas”.
El artículo 149 del Código Penal distribuye “muy mal” la carga de la prueba,
ya que, según éste, corresponde al acusado demostrar la verdad de las
afirmaciones. Establece la exceptio veritatis de forma errónea porque aplica la
figura como una causa de exculpación que opera luego de demostrada la
antijuridicidad y culpabilidad del querellado, cuando teóricamente es una
figura que implica una causa de justificación por medio de la cual, una vez
demostrada la verdad de las afirmaciones, no habría acción típica, antijurídica
y culpable, y se eliminaría tanto la responsabilidad penal como la civil. Es un
absurdo que si se ha probado la verdad la acción sea típica y antijurídica. El
artículo 149 del Código Penal de Costa Rica revierte la carga de la prueba,
atenta contra principios procesales importantes como el principio de la
presunción de inocencia y restringe seriamente la crítica contra los
funcionarios públicos. Además, en dicho artículo no se hace una diferenciación
sobre la calidad del sujeto pasivo, ya sea un funcionario público o un sujeto
de carácter privado. Lo más grave es que se ha interpretado que debe
probarse la imputación exacta de las afirmaciones. De esta manera se
propicia la autocensura de parte de los informadores.
En una sociedad democrática, la carga de la prueba debe estar distribuida de
tal forma que se diferencie a los sujetos pasivos destinatarios de
imputaciones. Un funcionario público debe probar por lo menos dos aspectos
fundamentales cuando considere que las expresiones son inexactas, incluso
cuando ellas sean difamatorias: primero, el pleno conocimiento que tenía la
persona que hizo esas manifestaciones de la falsedad de las mismas; y
segundo, que tales manifestaciones se hicieron por lo menos con un
temerario desprecio o despreocupación hacia la verdad.
El artículo 152 del Código Penal relativo a la publicación de ofensas atenta
contra el derecho de buscar, recibir y difundir información por cualquier
medio, porque penaliza la publicación o la reproducción de la misma y no
diferencia entre hechos de interés privado y de interés público. La divulgación
de hechos de interés público no debería sancionarse por ningún motivo en
una sociedad democrática. El proyecto sobre Ley de Prensa ha seguido esta
línea, toda vez que establece que la divulgación de información no es punible
cuando se trate de hechos en defensa de intereses públicos. El artículo 152
del Código Penal es un freno serio para el ejercicio de las libertades
establecidas en el artículo 13 de la Convención Americana.
La doctrina norteamericana de la real malicia ha tenido una gran
trascendencia no solamente a nivel latinoamericano sino también a nivel
mundial. El Código Penal Español contiene esta doctrina en los artículos 204 y
207. El proyecto de ley sobre libertad de expresión y prensa en Costa Rica
también ha seguido la doctrina de la real malicia. Este proyecto no incorpora
toda la doctrina pero introduce aspectos importantes con relación al elemento
subjetivo de los tipos penales. Dentro de la teoría de la real malicia se
encuentran otros elementos importantes entre los cuales figuran: la exigencia
del pleno conocimiento de la falsedad o el temerario desprecio a la verdad; la
diferenciación de los sujetos destinatarios de las imputaciones, es decir, la
diferenciación entre funcionarios públicos y personas privadas; la no
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