- 32 acciones del Estado frente a estos hechos comprometen la responsabilidad internacional del
Estado, en virtud del alegado carácter discriminatorio de la norma aplicada al señor Flor Freire.
A. Alegatos de las partes y de la Comisión
104. La Comisión alegó que “la sanción impuesta al señor Flor Freire constituyó una
discriminación con base en su orientación sexual percibida”. De manera general afirmó que “no son
admisibles las sanciones normativas para determinado grupo de personas, por incurrir en un acto o
práctica sexual consensual con otra de su mismo sexo, puesto esto contraviene directamente con
la prohibición de discriminación en base a la orientación sexual”. Indicó que el reglamento aplicado
en el caso incluía “una diferencia de tratamiento” ya que los “actos de homosexualidad” eran
sancionados con la baja del cargo por tratarse de actos de mala conducta o de incompetencia
profesional, mientras que los “actos sexuales ilegítimos” eran penalizados con el arresto de rigor o
la suspensión de las funciones por un máximo de treinta días. Además resaltó que “la orientación
sexual y la identidad de género constituyen criterios prohibidos de distinción dentro del concepto
‘otra condición social’ bajo el artículo 1.1 de la Convención”, por lo que las distinciones “debe[n]
ser analizada[s] bajo un escrutinio estricto”.
105. Al realizar dicho escrutinio, la Comisión consideró que la norma, bajo la cual fue sancionado
el señor Flor Freire, tenía un fin legítimo, como es “establecer un régimen disciplinario en las
fuerzas armadas que evite la comisión de actos que atenten contra los valores de la institución,
tales como los actos sexuales”. Respecto a la idoneidad, señaló que “el criterio utilizado por las
autoridades militares estuvo basado en una aparente incompatibilidad entre la homosexualidad con
el régimen de disciplina militar y la institución militar en sí misma, sin esgrimir razones razonables
y objetivas para justificar tal distinción”. Por ello determinó que la medida no era idónea. Llamó la
atención sobre la afirmación del Juzgado de Derecho, según la cual sostenía que “si bien la
Constitución entonces vigente reconocía el derecho a tomar decisiones libres sobre la vida sexual,
la norma del Reglamento de Disciplina Militar que sancionaba ‘los actos de homosexualismo’ se
justificaba por el ‘carácter especial’ de la legislación militar y de la institución, la cual debía
mantener y cultivar valores como el honor, la dignidad, la disciplina y el culto al civismo”. Con
vistas a esta afirmación, la Comisión subrayó que “considerar que una orientación sexual
homosexual es per se contraria a dichos fines, constituye más bien un reflejo de los estereotipos
discriminatorios e infundados históricamente asignados a este grupo social”.
106. El representante alegó que “la orientación sexual sea real o percibida en nada afecta a la
forma en la que debe conducirse una persona en el ejercicio de la profesión”. Señaló que el artículo
117 del Reglamento de Disciplina Militar “imponía un trato desigual y discriminatorio en razón de
una orientación sexual, real o percibida”. Indicó que en el caso del señor Flor Freire la norma
mencionada “sirvió para declarar, de manera infundada, una supuesta mala conducta profesional y
finalmente en función de ello [separar al señor Flor Freire] de la carrera militar”. Por tanto, alegó
que “el Estado generó una situación de clara desigualdad ante la Ley, por la percepción de la
orientación sexual del señor Flor Freire y en función de ello recibió una sanción”. Además resaltó
que “el mismo proceso en el cual fue juzgado estuvo ya dañado por la carga discriminatoria
existente dentro de las propias fuerzas armadas”. Por último, señaló que el “derecho a la igualdad
ante la [l]ey y no discriminación […] es de aplicación inmediata y no se encuentra sometido al
principio de progresividad”.
107. El Estado alegó que “una supuesta discriminación en relación a la orientación sexual, debe
ser analizada a partir de la doctrina del margen de apreciación nacional, que se entiende como un
espacio de libertad de los Estados para el desarrollo de ciertos derechos, a través del
establecimiento de requisitos, limitaciones o condiciones para su ejercicio, en razón de
determinadas circunstancias sociales e históricas propias de un Estado en concreto”. En este
sentido, señaló que se debía “tener presente que a la temporalidad de los hechos (2000), en el