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22.
Por los fundamentos expresados disiento de la sentencia en cuanto declara
que el Estado violó, en perjuicio de la comunidad Yakye Axa del pueblo Enxet-Lengua
el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de la Convención Americana.
Las gestiones para garantizar el derecho de propiedad de la Comunidad Yakye Axa
no fueron efectivas debido a vacíos normativos en el derecho interno, y por
desaciertos en los procedimientos utilizados particularmente en la insistencia en la
reivindicación de un solo espacio del territorio tradicional; en este punto debe
tenerse presente que del conjunto de testimonios resulta que en algunas
oportunidades el Estado no consultó con la Comunidad al gestionar la compra de
tierras para la Comunidad, pero en otras si efectuó la consulta pero sin lograr el
acuerdo de la Comunidad que insistió en la adquisición de Loma Verde, lo que
plantea la necesidad de diferenciar, a nivel normativo, la consulta del consenso.
23.
Dada la dilación de las gestiones el Estado de Paraguay debe satisfacer en un
plazo razonable el derecho a la propiedad comunitaria de la tierra demandada por la
comunidad Yakye Axa. El Inmueble destinado a la comunidad debe estar situado en
el territorio ancestral de la parcialidad Chanawatsan del pueblo Enxet-Lengua y tener
la extensión suficiente para que la comunidad pueda preservar y desarrollar su
identidad étnica. En la aplicación de esta medida deberá tomarse en consideración
los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia.
24.
Del análisis del caso se desprende que no existen actualmente disposiciones,
en el derecho interno, que permitan la expropiación de tierras, que perteneciendo al
hábitat tradicional de los pueblos indígenas no se encuentren ocupadas actualmente
por éstos, salvo convicción del legislador de la procedencia de esa medida en casos
determinados; el derecho a la tierra ancestral si no va acompañado por la posesión
del inmueble reivindicado no tiene reconocimiento en el derecho interno 16. Tampoco
existen instrumentos jurídicos idóneos para la recuperación de tierras de indígenas
invadidos actualmente por terceros. En consecuencia el Estado Paraguayo está
obligado a adoptar medidas especiales para garantizar a los pueblos indígenas el
goce efectivo de los derechos humanos fundamentales, consagrados en los artículos
63 y 64 de la Constitución Nacional, conforme a lo establecido en el articulo 2 de la
Convención Americana:
Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
En el cumplimiento de esta obligación el Estado Paraguayo debe tener en cuenta el
artículo 14 (3) del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, que establece la necesidad de instituirse procedimientos adecuados
en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de
tierras formuladas por los pueblos interesados. Estos son los fundamentos de mi
voto parcialmente concurrente con el punto resolutivo primero de la Sentencia.
25.
En cuanto a la alegada violación del articulo 4 de la Convención Americana
(Derecho a la Vida) la demanda de la Comisión Interamericana afirma que el Estado
16
Contestación a la Demanda, párr. 152.