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solução de mérito do problema --coerente com o conjunto de bens e interesses em conflito e
com o significado que têm as opções ao alcance do legislador--, recorrer à solução penal, ou
basta prever responsabilidades de outra ordem e pôr em movimento reações jurídicas de
natureza distinta: administrativas e civis, por exemplo, como ocorre em um grande número
--de fato, no maior número-- de hipóteses de conduta ilícita, que o Direito não enfrenta com
instrumentos penais, mas com medidas de gênero diferente” (par. 14 de meu Voto no caso
Herrera Ulloa).
21.
Essa outra “forma de enfrentar a ilicitude –sustentei então e afirmo agora-- parece
especialmente adequada na hipótese de (algumas ou todas as) afetações à honra, à boa fama,
ao prestigio dos particulares. Isso porque, através da via civil, se obtêm os resultados que se
quer derivar da via penal, sem os riscos e desvantagens que esta apresenta. Com efeito, a
sentença civil condenatória constitui, em si mesma, uma declaração de ilicitude não menos
enfática e eficaz que a condenação penal: indica, sob um título jurídico diferente, o mesmo que
se espera desta, a saber, que o demandado incorreu em um comportamento injusto em prejuízo
do demandante, a quem lhe assiste o direito e a razão. Desta maneira, a sentença civil […] provê
as duas espécies de reparação que revestem maior interesse para o sujeito prejudicado e,
ademais, significa, para satisfação social, a reprovação jurídica que merece uma conduta ilícita”
(par. 18 de meu Voto no caso Herrera Ulloa).
22.
No caso Kimel, o denunciante contra o autor da obra questionada era um funcionário
judicial. Certamente, os funcionários públicos merecem a proteção da lei, que o Estado deve
oferecer com diligência e eficácia através de normas e jurisdições. Não discuto, de nenhuma
maneira. Seria insuportável, por ser injusto, privar o funcionário da possibilidade de buscar a
proteção de seus direitos. O deixaria à mercê de ataques ilícitos e semearia a possibilidade,
indesejável, de auto-justiça. A tutela legal deve correr, pois, em todas as direções.
23.
Entretanto, também é preciso recordar que --como sinalizei em meu Voto relativo ao caso
Herrera Ulloa-- “as atividades do Estado, através de seus diversos órgãos[,] não são indiferentes
e muito menos deveriam ser inacessíveis ao conhecimento dos cidadãos comuns. A democracia
se constrói a partir da opinião pública, devidamente informada, que, com base nessa informação,
orienta seu juízo e toma suas decisões. Assim, o ingresso no âmbito dessas questões resultará
muito mais amplo que o correspondente aos assuntos estritamente privados, próprios da vida
pessoal ou íntima, que não ultrapassam seus estritos caminhos. A chamada ‘transparência’ tem
naquele âmbito um de seus espaços naturais” (par. 23).
24.
No voto que estou citando, mencionei que, “em alguns casos, foi prevista a possibilidade
de sancionar penalmente o reiterado cometimento de ilícitos inicialmente sancionáveis sob o
Direito civil ou administrativo. Em tais circunstâncias, a reiteração de uma falta implica o
agravamento da ilicitude, até o extremo de que esta transite da ordem civil ou administrativa à
ordem penal e seja sancionável com medidas deste último caráter” (par. 20 de meu Voto no caso
Herrera Ulloa).
25.
Na Sentença do caso Kimel, a Corte buscou restringir o espaço da solução punitiva,
através de certas precisões que minimizam, mas não suprimem, o uso da opção penal: “essa
possibilidade deve ser analisada com especial cautela, ponderando a respeito a extrema
gravidade da conduta realizada pelo emissor [de informações ou opiniões], o dolo com o qual
atuou, as características do dano injustamente causado e outros dados que manifestem a
absoluta necessidade de utilizar, de forma verdadeiramente excepcional, medidas penais” (par.
78 da Sentença no caso Kimel).
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