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controversial en algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de
consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe
remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales
contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana.
93.
Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido
a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el
artículo 1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la
discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual
la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos
establecidos en la Convención.
3.
Diferencia de trato basada en la orientación sexual
94.
El Tribunal resalta que para comprobar que una diferenciación de trato ha sido
utilizada en una decisión particular, no es necesario que la totalidad de dicha decisión esté
basada “fundamental y únicamente” en la orientación sexual de la persona, pues basta con
constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la
orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión 115.
95.
En el presente caso se alega un presunto trato discriminatorio respecto a dos hechos
distintos en el marco del proceso de tuición: i) la sentencia que resolvió el recurso de queja,
y ii) la decisión de tuición provisional. Para determinar si existió un vínculo o nexo causal o
decisivo entre la orientación sexual de la señora Atala y las decisiones de la Corte Suprema
de Justicia de Chile y del Juzgado de Menores de Villarrica, es necesario analizar los
argumentos expuestos por las autoridades judiciales nacionales, sus conductas, el lenguaje
utilizado y el contexto en que se han producido las decisiones judiciales, con el fin de
establecer si la diferencia de trato se fundamentó en la orientación sexual 116. Al respecto, en
el Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo concluyó que el tribunal
interno, al considerar la convivencia del padre con otro hombre como tal, asignó a la
orientación sexual del peticionario un factor decisivo para el fallo judicial final.
relacionadas con: la independencia del poder judicial, la administración de justicia, la impunidad, Misión en Brasil,
E/CN.4/2005/60/Add.3, 22 de febrero de 2005, párr. 28 (“Travestis, transexuales y homosexuales son también con
frecuencia víctimas de episodios de violencia y discriminación. Cuando recurren al sistema judicial, se encuentran,
a menudo, con los mismos prejuicios y estereotipos de la sociedad reproducidos allí”), y Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-481 de 9 de septiembre de 1998. Finalmente: iv) la orientación sexual no constituye un
criterio racional para la distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. Cfr. Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia C-481 de 9 de septiembre de 1998, párr. 25. En esta sentencia, respecto al
derecho de los profesores de colegios públicos a no ser despedidos por su condición homosexual, la Corte
Constitucional colombiana señaló que separar a un profesor de su trabajo por esa razón se funda “en un prejuicio
sin asidero empírico alguno, que denota la injusta estigmatización que ha afectado a esta población y que se ha
invocado para imponerle cargas o privarla de derechos, en detrimento de sus posibilidades de participación en
ámbitos tan relevantes de la vida social y económica” (párr. 29). Por su parte, la sentencia C-507 de 1999 declaró
inconstitucional una norma que establecía como falta disciplinaria el homosexualismo en las fuerzas militares. En la
sentencia C-373 de 2002 la Corte Constitucional de Colombia declaró inconstitucional una norma que disponía
como causal de inhabilidad para ejercer el cargo de notario el haber sido sancionado disciplinariamente por la falta
de “homosexualismo”.
115
Cfr. T.E.D.H., Caso E.B, supra nota 99, párrs. 88 y 89 (“notwithstanding the precautions taken by the
Nancy Administrative Court of Appeal, and subsequently by the Conseil d'Etat, to justify taking account of the
applicant's [„]lifestyle[´], the inescapable conclusion is that her sexual orientation was consistently at the centre of
deliberations in her regard and omnipresent at every stage of the administrative and judicial proceedings. The
Court considers that the reference to the applicant's homosexuality was, if not explicit, at least implicit. The
influence of the applicant's avowed homosexuality on the assessment of her application has been established and,
having regard to the foregoing, was a decisive factor leading to the decision to refuse her authorisation to adopt”).
116
Cfr. T.E.D.H., Caso Salgueiro da Silva Mouta, supra nota 99, párrs. 28 y 31 y Caso E.B., supra nota 99,
párr. 85.