46
concretas. Sin embargo, se limitó en sus consideraciones a la aplicación de un test de daño
especulativo limitándose a hacer referencia, respecto al supuesto daño, a la “eventual
confusión de roles sexuales” y la “situación de riesgo para el desarrollo” de las niñas153. La
Corte Suprema de Justicia afirmó la existencia de un “deterioro experimentado por el
entorno social, familiar y educacional en que se desenv[olvía] la existencia de las menores”
de edad, como consecuencia de la convivencia de la madre con su pareja, sin especificar en
qué consistía la relación de causalidad entre dicha convivencia y el supuesto deterioro. No
expuso argumentos para desvirtuar la posibilidad que el supuesto deterioro no se hubiera
producido con ocasión de la nueva convivencia, sino como consecuencia de la separación
anterior de la madre y el padre y los posibles efectos negativos que se podrían generar para
las menores de edad. La Corte Suprema de Justicia tampoco se ocupó de exponer
argumentos específicos para sustentar la situación familiar del padre como más favorable.
La motivación de la Corte Suprema de Justicia se centró en los posibles daños psicológicos
que podrían producirse en las tres niñas por el hecho de vivir con una pareja homosexual,
sin aludir a razones de suficiente peso que permitieran desvirtuar que la orientación sexual
de la madre o el padre no tiene un efecto negativo para el bienestar psicológico y
emocional, el desarrollo, la orientación sexual y las relaciones sociales del niño o la niña.
131. La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumplió con
los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico
supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una
pareja del mismo sexo. Además, el Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de
vivir con su madre y su pareja no privaba a las niñas del rol paterno, por cuanto el objeto
del proceso de tuición no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas.
4.3.
Alegado privilegio de intereses
132. La Corte Suprema indicó en su sentencia que “no es posible desconocer que la
madre de las menores de [edad], al tomar la decisión de explicitar su condición
homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos
personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico
alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al
iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva[ba] a
efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas” 154. En igual
sentido, el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisión de tuición provisional, declaró
que “la demandada ha[bía] privilegiado su bienestar e interés personal por sobre el
cumplimiento de su rol materno, en condiciones, que p[odían] afectar el desarrollo posterior
de las menores de autos”155.
133. La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del derecho a la
no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí
misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida
de las personas. Al respecto, en el Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino Unido, el
153
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile de 31 de mayo de 2004 (expediente de anexos a la
demanda, tomo V, folio 2672).
154
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile de 31 de mayo de 2004 (expediente de anexos a la
demanda, tomo V, folio 2672).
155
Resolución de la demanda de tuición provisoria por el Juzgado de Menores de Villarrica de 2 de mayo de
2003 (expediente de anexos a la demanda, tomo V, folio 2567).